臺灣高等法院高雄分院民事裁定 106年度金訴易字第10號原 告 吳錦輝被 告 張嘉如訴訟代理人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師孫安妮律師複代理人 黃郁雯律師被 告 劉怡伶上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（民國106年度附民字第107），本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序，得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負損害賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1 項定有明文。是附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴或上訴而未繫屬於刑事法院，即刑事訴訟程序已經不存在，則受害人所提起之民事訴訟即無所附麗，對於應負賠償責任之人提起附帶民事訴訟，刑事法院即應以其為不合法，依同法第502 條第1 項規定，為駁回之判決。
倘刑事法院不為駁回，而誤以裁定移送於民事法院，民事法院仍應以原告之訴為不合法，適用民事訴訟法第249 條第1項第6 款規定以裁定駁回之（最高法院民國90年度台抗字第
272 號裁定、96年度台抗字第228 號裁定意旨參照）。
二、原告於民國106年8月24日在本院106年度金重上更㈡字第1號被告所涉犯違反證券交易法等刑事案件，提起附帶民事訴訟，請求被告張嘉如、劉怡伶應給付原告新台幣（下同）121,
726 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算利息。經本院刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1 項前段之規定，將其附帶民事訴訟，以裁定移送民事庭。原告於附帶民事訴狀就關於事實及理由，記載「引用刑事卷證資料」（見本院106 年度附民卷第107 號卷第1 頁）。惟關於原告主張附表購買投資AIIT境外基金遭被告二人詐騙致陷於錯誤因而交付投資款項121,726 元（見該刑事判決附表四㈡編號20），遭被告詐欺取財部分，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度訴字第1256號判決認定此部分劉怡伶僅告知原告有境外基金之資訊，可透過渠等購買，並非被告有何不實之手法，因而認定詐欺取財之犯罪不能成立而無罪，有刑事判決書可稽（現外放刑事判決書第84頁至85頁、第19
3 頁），嗣臺灣高雄地方法院檢察官提起上訴後，經本院刑事庭102 年5 月31日以本院101 年度金上訴字第10號被告所涉犯違反證券交易法等案件，駁回此部分檢察官之上訴確定在案（見該刑事判決附表四㈡編號20），有上開刑事判決在卷可稽（見外放刑事判決第82至第83頁、第205 頁）。因刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，係屬刑事訴訟法第376 條第
4 款所列，經第二審判決，不得上訴第三審法院之案件，嗣雖經檢察官就該案被告張嘉如其餘被訴違反證券交易法部分提起第三審上訴，然上開刑事案件就此部分詐欺取財之繫屬，已因本院101 年度金上訴字第10號刑事判決確定後而不存在，亦即原告主張遭被告二人共同詐欺取財事實已非本院10
6 年度金重上更㈡字第1 號刑事案件審判之範圍，原告自不得持此部分詐欺取財事實提起本件附帶民事訴訟。從而，原告之訴係屬民事訴訟法第249 條第1 項第6 款所定起訴不備其他要件，此項欠缺無從命補正，刑事庭未以此為由，駁回原告之訴，而裁定移送民事庭審理，本院仍應以原告之訴為不合法以裁定駁回之。
三、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
書記官 陳昱光高雄地院99年度訴字第1256號及本院101年度金上訴字第10號刑事判決附表：
┌──┬────┬───────┬───────┬────────┬─────────┬──────┐│編號│ 被害人 │ 購買時間地點 │ 購買商品 │金額（新臺幣） │ 販售商品成員 │備註 │├──┼────┼───────┼───────┼────────┼─────────┼──────┤│20 │ 吳錦輝 │98年3月上旬 │AIIT境外基金 │ 121726元 │ 劉怡伶 │ ││ │ │臺南市 │ │ │ │ │└──┴────┴───────┴───────┴────────┴─────────┴──────┘