臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度保險上字第1號上 訴 人 兆豐產物保險股份有限公司法定代理人 梁正德訴訟代理人 陳岳瑜律師複代理人 丁嘉玲律師附帶上訴人 海軍陸戰隊指揮部法定代理人 王瑞麟訴訟代理人 吳小燕律師
黃家豪律師朱雅蘭律師受告知人 國泰世紀產物保險股份有限公司法定代理人 蔡鎮球受告知人 旺旺友聯產物保險股份有限公司法定代理人 洪吉雄上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國106 年11月30日臺灣橋頭地方法院106 年度保險字第4 號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於109 年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人、附帶上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：附帶上訴人之法定代理人原為陳子鳳，嗣於訴訟中變更為王瑞麟，茲據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第32頁），核與民事訴訟法第176 條之規定相符，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、附帶上訴人主張：附帶上訴人於民國104 年間與訴外人志合營造股份有限公司（下稱志合公司）簽訂「烏坵營區新建工程（下稱系爭工程）」採購契約（下稱系爭採購契約），並約定給付契約總價金30% 預付款及預付款保證。志合公司為擔保系爭工程預付款新臺幣（下同）8,756 萬7,000 元（下稱系爭預付款）之返還，於104 年6 月3 日與上訴人簽訂「兆豐產物預付款保證金保證保險」保險單（下稱系爭保單），要保人為志合公司，被保險人則為附帶上訴人。嗣附帶上訴人依約於104 年7 月15日將系爭預付款匯入志合公司設於訴外人聯邦銀行文心分行帳號000-00-0000000之預付款專戶（下稱系爭專戶），詎志合公司竟違反專款專用規定，將系爭專戶中款項金額全數轉帳支出，而未專用於系爭工程，復於105 年5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，並自同年月30日起開始停工，迭經附帶上訴人於同年6月1 日、2 日、7 日及15日去函志合公司及要求改正未果，遂依系爭採購契約第21條第1 項第8 款規定，於同年7 月19日發函向志合公司為終止契約之意思表示。本件系爭保單所約定之保險事故已發生，附帶上訴人受有系爭預付款無法扣回之損害，且依系爭保單P25A共保附加條款第1 條之約定，承保及理賠事宜係由上訴人主辦，故上訴人自應負全部賠償責任。惟附帶上訴人迄今僅收受上訴人及訴外人國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險）、旺旺友聯產物保險股份有限公司（下稱旺友產險），分別匯款給付2,419 萬4,
644 元、1,814 萬5,982 元、1,814 萬5,982 元，合計6,04
8 萬6,608 元，餘27,080,392元迄未給付等情。爰依保險契約法律關係，請求上訴人給付2,708 萬0,392 元及自106 年
2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算至清償日止，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊就保險契約之承保比例僅為40% ，是以保險金額8,756 萬7,000 元，按伊承保比例計算所應負之理賠責任。又已施工完成而尚未計價工程款475 萬2,897 元；砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬916 元；增設擋土措施工程款420 萬2,100 元；已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元；5%保留款122 萬4,
479 元及履約保證金結餘款，為附帶上訴人可對志合公司行使扣抵預付款之項目，經扣抵後，附帶上訴人已無從對上訴人請求等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人應給付附帶上訴人1,083萬2,157元，及自106 年2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回附帶上訴人其餘之請求，上訴人不服提起上訴，附帶上訴人就其敗訴部分亦提起附帶上訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決命上訴人應給付附帶上訴人1,083 萬2,157元本息及假執行宣告暨訴訟費用之裁判部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢附帶上訴駁回。附帶上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付附帶上訴人1,624 萬8,235 元，及自106 年2 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷㈢第150-151 頁）㈠志合公司承攬附帶上訴人之系爭工程，已領取系爭預付款87
,567,000元，志合公司為擔保預付款之返還，乃以附帶上訴人為被保險人，其為要保人，於104 年6 月3 日訂有系爭保單、「兆豐預付款保證金保證保險保單條款」（下稱系爭保單條款）、「兆豐產物工程保險P25 共保附加條款」（下稱系爭附加條款，與系爭保單、系爭保單條款下合稱系爭保險契約）。
㈡志合公司違反專款專用規定，將系爭專戶中款項金額全數轉
帳支出，未將預付款專用於系爭工程，復於105 年5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，自同年月30日起開始停工，迭經附帶上訴人於同年6 月1 日、2 日、7 日及15日去函志合公司及要求改正未果，附帶上訴人已依系爭採購契約第21條第1 款第8 目規定，於105 年7 月19日以10
9 年7 月15日海陸案工字第1050007056號函文向志合公司為終止系爭採購契約之意思表示。
㈢志合公司就系爭工程已施作之實際進度（不含增設擋土措施工程）為12.1236%，惟已估驗計價付款進度僅達7.98% 。
㈣附帶上訴人於105 年7 月27日以海陸案工字第1050007431號
函文通知上訴人系爭保險契約之保險事故已發生，請求上訴人於文到15日內支付保險金8,756 萬7,000 元，附帶上訴人迄今收受6,048 萬6,608 元。由上訴人於106 年5 月23日、國泰產險於106 年6 月7 日、旺旺友聯於106 年5 月間，分別匯款2,419 萬4,644 元、1,814 萬5,982 元、1,814 萬5,
982 元等金額至附帶上訴人之「國軍營舍及設施改建基金一軍備局402 專戶」帳戶中。
㈤志合公司於系爭工程工地現場仍遺有砂石等工程物料及機具設備，另有已進場模板、支撐架、鷹架。
㈥志合公司已宣告破產。
㈦系爭工程原發包金額為2 億9,222 萬1,697 元，重新發包之金額為3 億29萬3,690 元。
五、兩造爭執事項：㈠依系爭附加條款約定，上訴人是否應負全部賠償責任？㈡依系爭保單條款第7 條第1 項所約定之可扣抵項目，上訴人
抗辯可扣抵之項目為⒈已施工完成尚未計價工程款475 萬2,
897 元、⒉砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬916 元、⒊增設擋土措施工程款
420 萬2,100 元、⒋已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元、⒌保留款122 萬4,479 元、⒍履約保證金結餘款，是否有據？金額為若干？㈢附帶上訴人就系爭保險契約保險事故之發生（即志合公司將
預付款轉帳支出而未用於系爭工程）是否有過失或可歸責之事由？是否有破產財團別除權而不行使？致受有無法收回預付款之損失？上訴人依系爭保險契約第3 條第1 款後段、第
7 條第1 項約定，抗辯不負賠償責任，是否有據？㈣上訴人追加主張抵銷債權775萬2,157元，程序是否合法？是
否有據？
六、茲分述理由如下：㈠依系爭附加條款約定，上訴人是否應負全部賠償責任？
附帶上訴人主張：系爭保險契約為志合公司與上訴人簽訂，系爭附加條款未經志合公司同意納為系爭保險契約之一部分，故上訴人應負全部賠償責任，至國泰產險及旺友產險則非系爭保險契約之當事人云云。惟上訴人予以否認，並抗辯：系爭保險契約含系爭保單、系爭保單條款及系爭附加條款，且依系爭附加條款約定，保險金給付由各保險人即上訴人、國泰產險、旺友產險各自依系爭附加條款承保比例，給付保險金予附帶上訴人等語。
⒈依系爭保單條款（見原審審保險卷第8 頁）第1 條記載：「
保險契約之構成」、「本保險契約基本條款及附加條款，批單或批注以及本保險契約有關之要保書，均為本保險契約之構成部分。. . 」等語，可知系爭保險契約由保險單、基本條款與附加條款所組成。其次，系爭保單所載要保人（亦為被保證人）為志合公司，被保險人為附帶上訴人，參以系爭附加條款第1 條（見原審審保險卷第9 頁）約定：「本保（批）單所承保之責任由下列簽章之保險公司各按載明之承保比例聯合共同承保，倘遇承保範圍之損失時，應各按其承保比例對被保險人負賠償責任，但各承保公司間不負連帶賠償責任，有關承保及理賠處理事項均由兆豐產物保險股份有限公司主辦。」、「兆豐產物保險股份有限公司承保比例：40% . . 」、「國泰世紀產物保險股份有限公司承保比例：30% 」、「旺旺友聯產物保險股份有限公司承保比例：30% 」等詞，暨各保險公司於該附加條款具名，並由上訴人台北分公司經理賴永修、國泰產險意外險部經理林鈞仁及旺友產險意外保險部經理林宗輝分別代理或代表各該公司蓋印，有附帶上訴人提出系爭保單、系爭保單條款、系爭附加條款在卷（見原審審保險卷第7 至9 頁）為證，可知系爭附加條款係載明上訴人、國泰產險、旺友產險等三家保險公司之承保比例，且經上訴人、國泰產險、旺友產險各自具名及各自經理人用印後，與系爭保險單、基本條款一併交付志合公司，再由志合公司提供予附帶上訴人。據此，益堪認系爭保險契約之保險人為上訴人、國泰產險、旺友產險。
⒉其次，參酌附帶上訴人以104 年6 月10日海陸岸工字第1040
005958號函致上訴人（見原審卷㈠第57頁）內容記載：「.. 施工承商（指志合公司）檢具施工承商檢具由貴公司所開立之『預付款保證金保證保險單』1 份，作為本案保證商及預付款保證，並由貴公司（保單號碼：0000 -00APB00001）、國泰世紀產物保險股份有限公司（保單號碼：0000-00EB01005）及旺旺友聯產物保險股份有限公司（保單號碼：0000-00APBM000001 ）共保，保證總額為8,756 萬7,000 元整，惠請核對內容，並於保險單生效確認後函復本部. . 」等語，可知該函文明確條列上訴人、國泰產險、旺友產險之保單號碼，益徵附帶上訴人知悉三家保險公司之名稱，亦知悉各共保公司之保單號碼不同，並與上訴人、國泰產險、旺友產險共同約定系爭附加條款內容；而附帶上訴人並就志合公司前提供系爭保險契約作為系爭預付款保證乙事，要求上訴人核對內容並於保險單生效確認後回覆附帶上訴人，堪認系爭保險契約成立生效時，係由上訴人、國泰產險及旺友產險公司承保，及各按其承保比例對附帶上訴人負賠償責任，亦即各承保公司間不負連帶賠償責任，僅是由上訴人代表所有共保人負責辦理承保及理賠處理事項。是以附帶上訴人主張上訴人既為系爭保險單之出單及主辦公司，即應負全部賠償責任，國泰產險及旺友產險均非系爭保險契約之當事人云云，洵屬無據。
⒊至附帶上訴人主張：由上訴人提出志合公司書立償還同意書
約定內容觀之，其中第3 點提供擔保品以及第2 條提供本票之對象均為上訴人，可知志合公司締約所認知系爭保險契約之相對人僅為上訴人，上訴人應為單一保險人云云，固提出之償還同意書、本票及聯邦商業銀行函（同意質權設定復函用）在卷（見本院卷㈠第64-65 、205-209 頁）為證。惟參酌償還同意書前言及相對人，記載：「立償還同意書人志合營造有限公司，因承攬烏坵營區新建工程『向兆豐產物保險股份有限公司要保』下列工程保證保險. . 」、「. . 『此致兆豐產物保險股份有限公司』. . 」等語；及第3 點「提供擔保品」約定，由志合公司提供12張聯邦商業銀行定存單予上訴人設定質權作為擔保，此由聯邦商業銀行（函），揭載「『質權人：兆豐產物保險（股）〈即上訴人〉』，存款人：志合營造（股）〈即志合公司〉」、「『受文者：( 質權人) 兆豐產物保險股份有限公司〈即上訴人〉』」等詞（見本院卷㈠第205 頁正背面），暨第2 點「提供本票( 本條僅適用乙項) 」約定（見本院卷㈠第64頁），由志合公司另提供一紙本票內容記載：「一、憑票准於中華民國年月日『無條件支付兆豐產物保險股份有限公司』（以下簡稱貴公司）新台幣捌仟柒佰伍拾陸萬柒仟元整。. . . . 『保單號碼：0214-O4APB0001』（即系爭保單號碼）. . 」等語（見本院卷㈠第209 頁）相互以觀，雖亦可認志合公司同意對上訴人就預付款保證保險約定賠償事宜，其賠償及設定質權、本票簽發對象雖均為上訴人，然償還同意書非系爭保險契約之一部，此僅為上訴人與志合公司雙方間之約定，尚難以償還同意書之約定內容，逕認系爭保險契約之保險人僅為上訴人。
⒋綜上所述，系爭保險契約以志合公司為要保人，由包含上訴
人3 家保險公司共同承保，上訴人承保比例40% 、國泰產險承保比例30% 、旺友產險承保比例30% ，各按承保比例分別負賠償責任。換言之，上訴人僅按其承保比例40% 負賠償責任，且不負連帶賠償責任，故附帶上訴人主張系爭附加條款約定乃內部約定，不可對抗伊，上訴人仍應負全部賠償責任云云，即屬無據。
㈡依系爭保單條款第7 條第1 項所約定之可扣抵項目，上訴人
抗辯可扣抵之項目為：⒈已施工完成尚未計價工程款475 萬2,897 元、⒉砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬0,916 元、⒊增設擋土措施工程款420 萬2,100 元、⒋已進場模板、支撐、鷹架等計770萬元、⒌保留款122 萬4,479 元、⒍履約保證金結餘款，是否有據？金額若干？⒈依系爭保單條款第7 條第1 項約定：「本公司之賠償金額，
應扣除被保險人已扣抵或可扣抵及要保人已償還之預付款」等語（見原審審保險卷第8 頁），固堪認上訴人賠償金額，應扣除被保險人已扣抵或可扣抵及要保人已償還之預付款。而上訴人抗辯系爭保險契約之賠償金額，應扣除附帶上訴人可以下列項目扣抵預付款之金額：⒈已施工完成尚未計價工程款475 萬2,897 元、⒉砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬0,916 元、⒊增設擋土措施工程款420 萬2,100 元、⒋已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元、⒌5%保留款122 萬4,479 元、⒍履約保證金結餘款，上開金額並經保險公證人之理算公證報告可證云云，固提出訴外人允揚保險公證人有限公司出具之公證報告（外放，下稱系爭公證報告）為證。然附帶上訴人予以否認，並執前詞置辯。
⒉已施工完成尚未計價工程款4,752,897 元部分：
⑴依系爭保單記載「採購契約內容之契約」名稱為「烏坵營
區新建工程」（見原審審保險卷第7 頁）；暨系爭保單條款第2 條承保範圍約定：「要保人（即志合公司）於保險期間內，未能履行本保險契約所載之採購契約，致被保險人對採購預付款無法扣回而受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。. . 」等語（見原審審保險卷第8 頁），可知保險契約承保內容，應為志合公司無法履行系爭採購契約，致使附帶上訴人因無法扣回預付款而受有損失，保險公司即應負賠償責任。又志合公司違反專款專用規定，將系爭專戶中款項金額全數轉帳支出，未將預付款專用於系爭工程，復於105 年5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，自同年月30日起開始停工，迭經附帶上訴人於同年6 月1 日、2 日、7 日及15日去函志合公司及通知改正未果，附帶上訴人已依系爭採購契約第21條第1 項第8 款規定，於105 年7 月19日以109 年7 月15日海陸案工字第1050007056號函文向志合公司為終止系爭採購函文向志合公司為終止系爭採購契約之意思表示（見原審審保險卷第64頁存證信函），附帶上訴人嗣於105 年7 月27日以函文（見原審審保險卷第67頁）通知上訴人系爭保險契約之保險事故已發生，請求上訴人給付保險金乙節，為兩造不爭執，堪認屬真，足見系爭保險契約之保險事故已發生。
⑵其次，依系爭採購契約第5 條第2 項第1 款第5 目約定：
「. . 預付款之扣回方式，應自施工後分期估驗金額達契約價金總額20% 起至80% 止，估驗金額達契約總價20% 以上時，每1%扣回預付款金額之60分之1 （20% 前不扣回預付款），隨當期估驗計價總價進度比例扣回，另後期計價應扣除前期之累計金額；. . 」等語（見原審審保險卷第14頁），參酌系爭預付款金額8,756 萬7,000 元，達契約總價30% ，且系爭預付款係在承攬人志合公司尚未施工之前即由附帶上訴人先行給付，再於往後每期估驗計價付款時逐期平均扣回償還乙節以觀。堪認系爭預付款之方式，對業主即附帶上訴人而言甚為不利，雙方因而於系爭採購契約第5 條第2 項第1 款第⑸目約定於每期估驗計算付款時扣回預付款之方法，即預付款之扣回方式，應自施工後分期估驗金額達契約價金總額20% 起至80% 止，及估驗金額達契約總價20% 以上時，每1%扣回預付款金額之60分之
1 （20% 前不扣回預付款），並隨當期估驗計價總價進度比例扣回，另後期計價應扣除前期之累計金額；且於同條項第2 款、第3 款詳細約定估驗付款之程序（見原審審保險卷第14頁正背面），則有關工程預付款之扣回，自應遵守上開約定，始符公平。又依系爭採購契約第5 條第2 項第2 款第2 、3 目約定：「. . ⑵估驗時應由乙方（志合公司）提出估驗明細單、已施作合格項目及數量，經甲方（附帶上訴人）所屬之監造單位/ 烏坵守備大隊核符簽認後，送請附帶上訴人於10日內（不含公文傳遞時間及例假日）內付款. . ⑶估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進入契約範圍內施工場所如另有規定其半成品或進入契約範圍內施工場所之材料得以估驗計價者，詳契約補充規定。. . 」（見原審審保險卷第14頁）等語，可知志合公司請領每期估驗款，係以已完成施工，並經附帶上訴人監造單位核符簽認，且完成估驗計價之付款程序者為限。換言之，志合公司縱使已施作完成工程但尚未辦理完成估驗者，仍非屬系爭保單條款第7 條約定之「可扣抵」預付款項目。
⑶據上，依系爭保單條款第2 條第1 項、第7 條第1 項之約
定，可知系爭保險契約之承保範圍為志合公司未能履行系爭採購契約時，其預付款無法依系爭採購契約約定預付款扣回方式扣回，亦未能獲償還之情形，而上訴人賠償範圍亦限於附帶上訴人未能依該扣回方式扣回，致仍未獲償還之預付款部分；至該預付款扣回方式即指前述系爭採購契約第5 條第2 項第1 款第⑸目所規定，亦即於附帶上訴人就志合公司已完工之系爭工程核計應得款，及估驗金額達契約總價20% 以上時，附帶上訴人始按約定比例每1%扣回預付款金額60分之1 ，此為附帶上訴人與志合公司間之抵銷約定。反之，施工後分期估驗金額如未達契約總價20%時，則無預付款之扣回。因此，解釋系爭保單條款第7 條第1 項所稱「可扣抵」之預付款，所謂可扣抵之款項，應指無可歸責於志合公司之事由，及已完成估驗並經附帶上訴人核符簽認而未付之工程款。否則，一般工程契約在發生違約後，陸續衍生之賠償不計其數，承包商違約後尚未領取之款項，若先行折抵未扣回之預付款，將使業主對違約後所生之賠償有未能獲償或獲償比例減少之情形，此與附帶上訴人於簽訂系爭採購契約時，要求承包商志合公司就預付款另行投保以保障其預付款可全數取回之目的即有不符。至志合公司因違約而停工不再施作，其已施作完成之工程款、保留款、履約保證金領取，應否負損害賠償責任，則屬志合公司與附帶上訴人間雙方結算之問題。故上訴人抗辯：志合公司已完工之工程，不論是否依上開採購契約約定完成估驗手續，均得扣回預付款云云，核與前述系爭保險契約約定內容不符，難予採信。
⑷本件志合公司就系爭工程已施作之實際進度（不含增設擋
乙節土措施工程）為12.1236%，固有附帶上訴人提出劉昭宏建築師事務所公共工程監造日報表在卷（見原審卷㈠第
108 頁背面）可稽，惟已估驗計價付款進度僅達7.98% （附帶上訴人陳述系爭工程以估驗計價有8 期，付款金額合計2,326 萬5,092 元，占系爭採購契約金額2 億9,189 萬元為7.98% ，見本院卷㈢第329 頁），為兩造不爭執，且志合公司於105 年5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，自同年月30日起開始停工，嗣附帶上訴人以105 年7 月19日函文向志合公司為終止系爭採購契約之意思表示乙節等情，亦為兩造不爭執，可見系爭工程估驗金額未達契約價金總價20% ，揆諸前揭說明，自無從就預付款中扣回，且志合公司已宣告破產，為兩造不爭執，志合公司亦未向附帶上訴人償還預付款，上訴人主張以志合公司之已施工完成尚未計價工程款475 萬2,897 元，主張可扣抵預付款云云，既未經申請估驗，亦無完成核符簽認之可能，即不符合第7 條第1 項可扣抵預付款之要件，故上訴人此部分主張，應屬無據。
⒊砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料計920 萬0,916 元部分：
上訴人抗辯：附帶上訴人就志合公司留置於系爭工程現場之砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等眾多施工要用之材料有留置權，亦屬可扣抵項目，其價值計920萬0,916元，附帶上訴人依民法第936 條、第928 條第1 項及第929 條規定，應對志合公司行使法定留置權云云。惟附帶上訴人則予以否認。
⑴按民法第928 條第1 項規定：「稱留置權者，謂債權人占
有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。」，次按民法第936 條規定：「債權人於其債權已屆清償期而未受清償者，得定一個月以上之相當期限，通知債務人，聲明如不於其期限內為清償時，即就其留置物取償；留置物為第三人所有或存有其他物權而為債權人所知者，應併通知之。債務人或留置物所有人不於前項期限內為清償者，債權人得準用關於實行質權之規定，就留置物賣得之價金優先受償，或取得其所有權。」；基此，是否對動產有留置權，取決於債權人是否行使留置權。又依系爭採購契約第21條第3 項約定：「. . 機具設備器材至甲方（指附帶上訴人）不再需用時，甲方得通知乙方（指志合公司）限期拆走，如乙方逾限未照辦，甲方得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必須費用及賠償金額後退還乙方…」等語（見原審審保險卷第35頁），可知附帶上訴人得選擇是否將志合公司置於工地之施工材料變賣取償，此為附帶上訴人之權利，倘其未行使此權利，當不得執此，遽謂附帶上訴人已行使該留置權。此外，參酌志合公司已宣告破產，有105 年12月28日臺灣台中地方法院105 年度破字第14號裁定在卷（見原審審保險卷第141 至143 頁）可稽，依破產法第82條第1 項第1 款規定，志合公司所有置於施工現場之施工材料屬於破產財團，應由破產管理人管理等情相互以觀，亦難僅憑志合公司就留置於系爭工程現場之砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製品等施工需用之材料，逕認附帶上訴人對該材料已行使留置，並因而取得留置權。
⑵故上訴人抗辯：砂石等材料及鋼筋、水泥、水管、水泥製
品等眾多施工要用之材料計920 萬0,916 元，屬系爭保單條款第7 條第1 項約定之可扣抵預付款項目云云，難謂有據。至於上訴人雖引民法第929 條規定「商人間因營業關係而占有之動產，與其因營業關係所生之債權，視為有前條所定之牽連關係。」，抗辯附帶上訴人屬留置權之債權人云云；然因附帶上訴人屬公務機關，非為商人，自無該條之適用，故不得採為有利於上訴人之認定。況上開規定，僅在說明規範視為牽連關係，並非視為已生留置權。
⒋增設擋土措施工程款420 萬2,100 元部分：
上訴人抗辯：依志合公司104 年9 月8 日第21次專業技術協調會會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），增設擋土措施工程款屬合意增加之工程款，且已完成施工，係為可扣抵項目云云，固援引附帶上訴人提出系爭會議紀錄（見原審卷㈡第131頁）及公共工程建造日報表在卷（見原審卷㈡第9 頁、第41背面至42頁、第47至49頁）為證，惟附帶上訴人予以否認。
查，依系爭會議紀錄：「捌、結論第1 點記載：「有關本工程A 兵舍擋土牆措施（鋼軌樁）新增工項，其施工長度62.7
M 、施工金額約新台幣4,202,100 元，承商預定於104 年9月30日完成。. . 」等語（見原審卷㈡第131 頁），參以上述104 年9 月12日、104 年9 月13日至15日、同年月26日27日及11月20日公共工程監造日報表記載：兵舍鋼軌樁材料查驗、鋼軌樁支撐施工、東向擋土牆鋼軌樁高程檢測、施工鋼筋裁切、擋土牆施工查驗等詞，固可認志合公司就增設擋土措施工程經附帶上訴人同意施工，且已完工，惟審酌系爭採購契約第20條明訂變更契約（含新增項目）須具備一定之程序，且就此項增設擋土措施工程，尚未經依該約定之程序辦理契約變更，且未辦理估驗計價乙節，為上訴人所不否認（見本院卷㈠第60頁），又志合公司因施作完成工程但未辦理完成估驗者，既非屬系爭保單條款第7 條約定之「可扣抵」之預付款項目相互以觀，則上訴人抗辯：增設擋土措施工程款，屬志合公司與附帶上訴人合意增加之工程，且已完工，故此工程款420 萬2,100 元，雖未完成計價者，亦屬可扣抵預付款項目云云，即屬無據。
⒌已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元部分：
上訴人抗辯：附帶上訴人就志合公司置於系爭工程工地現場之動產有留置權，上開可留置項目為系爭保險可扣抵之預付款項目云云。惟是否對動產行使有留置權，取決於債權人，附帶上訴人並未就志合公司留置於現場之動產行使留置權，如前所述。甚者，志合公司所有債權人之債權於破產後，即屬破產財團債務，故上訴人抗辯：已進場模板、支撐、鷹架等計770 萬元，屬系爭保單條款第7 條第1 項約定之可扣抵預付款項目云云，即屬無據。
⒍保留款122 萬4,479 元部分：依系爭採購契約第21條第4 款
約定：「契約經依第（一）款規定或因可歸責於乙方〈指志合公司〉之事由致終止或解除者，甲方〈指附帶上訴人〉得自通知乙方終止或解決契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方應將該項差額賠償甲方.. 」等語（見原審審保險卷第34頁），可知因可歸責於志合公司而終止契約者，附帶上訴人除不發還履約保證金外，並得扣發志合公司之應得工程款（包括未領取之工程估驗款、保留款等），亦即應扣除附帶上訴人之損害，經結算有剩餘者，始將該差額給付志合公司，而系爭採購契約既因可歸責於志合公司致終止，依前開說明，其保留款須經附帶上訴人扣發，暨志合公司與附帶上訴人雙方結算後，始得為之，尚難逕認屬可扣抵預付款之項目，故上訴人抗辯：保留款122萬4,479 元屬系爭保單條款第7 條第1 項約定之可扣抵預付款項目云云，即屬無據。
⒎履約保證金結餘款部分：依上訴人自承：履約保證金結餘款
目前沒有可供計算資料，請鈞院審酌等語（見本院卷㈢第37
4 頁），故上訴人就此部分之可扣抵金額既無法舉證以實其說，自難認其抗辯有據。
⒏綜上，附帶上訴人因志合公司違約而終止系爭採購契約，且
志合公司施作系爭工程之進度未達20% ，故志合公司已領取之系爭預付款，全數未扣回，志合公司亦未償還，堪認保險事故既已發生，並致附帶上訴人受有損失，上訴人即有依系爭保險契約賠償之責任。附帶上訴人請求上訴人賠償其付與志合公司預付款，未受償還所生之損害，於上訴人承保40%責任範圍內，係屬有據，業經本院認定如前。至上訴人抗辯系爭保險契約保險人之賠償金額尚須扣除下列合計2,708 萬0,392 元款項部分，即：⑴已施工完成尚未計價：475 萬2,
897 元。⑵砂石等材料及鋼筋等眾多施工要用之材料：920萬0,916 元。⑶增設擋土措施等之工程款：420 萬2,100 元。⑷已進場模板、支撐架、鷹架等：770 萬元。⑸5%保留款：122 萬4,479 元。⑹履約保證金結餘款，並不該當系爭保單條款第7 條第1 項約定內容，即屬無據。
㈢附帶上訴人就系爭保險契約保險事故之發生（即志合公司將
預付款轉帳支出而未用於系爭工程）是否有過失或可歸責之事由？是否有破產財團別除權而不行使？致受有無法收回預付款之損失？上訴人依系爭保單條款第3 條第1 款後段、第
7 條第1 項約定，抗辯不負賠償責任，是否有據？⒈承前所述，上訴人抗辯依系爭保單條款第7 條第1 項約定，
不負賠償責任乙節，係屬無據，如前所述，則就此抗辯毋庸再予審酌。
⒉其次，上訴人抗辯依系爭保單條款第3 條第1 款後段，伊不負賠償責任部分：
按系爭保單條款第3 條約定：「本公司對於下列損失不自賠償責任：一、被保險人對預付款不依採購契約規定，自應付之價款中扣回，或因其他可歸責於被保險人之事由，無法收回所致之損失。二、採購契約所定預付款及其利息以外之任何損失。」。本件上訴人抗辯：因附帶上訴人放任志合公司於104 年7 月16日將預付款全數轉帳支出，致無法收回預付款，係過失或因可歸責於附帶上訴人之事由，且附帶上訴人有破產財團別除權而不行使，依上開約定，上訴人不負賠償責任云云。惟查，志合公司違反專款專用規定，將系爭專戶中款項金額全數轉帳支出，未將預付款專用於系爭工程，復於105 年5 月26日下午無預警撤離台中前進工務所設備及人員，自同年月30日起開始停工，迭經附帶上訴人於同年6 月
1 日、2 日、7 日及15日去函志合公司及通知改正未果，附帶上訴人已依系爭採購契約第21條第1 款第8 目規定，於10
5 年7 月19日以函文向志合公司為終止契約之意思表示乙節，為兩造不爭執，堪認屬實，足見附帶上訴人終止系爭採購契約，係因志合公司違約之故，而附帶上訴人基於定作人之身分，對承包商即志合公司有工程監督之責，然志合公司自
105 年5 月30日起開始停工，而參酌劉昭宏建築師事務所出具105 年5 月30日之公共工程監造日報表內容（見原審卷㈠第108 頁背面）顯示，當日工程進行情況欄記載為「暫停施工」，實際進度12.1236%，預定進度為11.5588%，可見志合公司於105 年5 月30日擅自停工前，系爭工程進度並未落後，益徵系爭預付款並無扣回之事由，即屬不可歸責於附帶上訴人。其次，上訴人就其抗辯因附帶上訴人放任志合公司於
104 年7 月16日將預付款全數轉帳支出，致無法收回預付款乙節，並未舉出其它證據以實其說，自難認附帶上訴人有何未依系爭採購契約約定或可歸責之事由，致無法收回系爭預付款之情事。又按破產法第108 條第1 項規定：「在破產宣告前，對於債務人之財產有質權、抵押權或留置權者，就其財產有別除權。」，而附帶上訴人在志合公司破產宣告前並未對其置於系爭工程工地之動產行使而取得留置權，如前所述，自無從對志合公司破產財團之財產取得別除權，核亦與系爭預付款收回無關。況且，志合公司將預付款全數轉帳支出，亦非業主即附帶上訴人得預見並加以阻止，上訴人復未能舉證證明附帶上訴人對於志合公司未將預付款專用於系爭工程，有何未盡監督之具體情事，尚難僅以志合公司將預付款全數轉帳支出，以及附帶上訴人有破產財團別除權而不行使，遽謂無法收回預付款之結果，係屬可歸責於附帶上訴人所致。故上訴人抗辯依系爭保單條款第3 條約定，伊不負賠償責任云云，亦屬無據。
㈣上訴人追加主張抵銷債權775 萬2,157 元，程序是否合法？
是否有據？上訴人主張依償還同意書第8 條約定，其已依約賠付2419萬4,644 元予附帶上訴人，故取得保險代位權，得受讓志合公司應收未收工程款及工程保留款之債權，依40% 比例為計算。可就已施工完成尚未計價債權475 萬2,897 元依40% 共保比例計算後為190 萬1,159 元；砂石等材料款項920 萬916元依40% 計算後為368 萬366 元；增設擋土措施工程款債權
420 萬2,100 元依40% 比例計算後為168 萬840 元；工程保留款債權122 萬4,479 元依40% 比例計算後為48萬9,792 元，共計775 萬2,157 元之債權為抵銷抗辯云云，惟附帶上訴人則予否認，並抗辯：上訴人於二審時始提出新攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第447 條第1 項規定等語。按民事訴訟法第447 條第1 項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，基此，除有民事訴訟法第447 條第1 項但書所列各款之事由，且經其釋明外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1 項第3 款規定自明。審酌上訴人在原審及本院均委任律師為訴訟代理人，在原審未曾主張上開抵銷之抗辯，遲至本院始提出抵銷抗辯，且援引債權法定受讓之項目，與原審及本院抗辯可扣抵項目相同之金額（即前述爭點㈡），暨審酌上訴人援引之償還同意書寫立日期為104年6 月8 日；及參以上訴人意外保險部致函上訴人，內容略以：志合公司投保系爭保險而以陳福益公司為連帶保證廠商共同簽立償還同意書等語（見原審審保險卷第66頁）相互以觀，可知上訴人於原審即已知悉而得為抵銷抗辯而未提出，堪認上訴人所為抵銷抗辯，並不符合民事訴訟法第447 條第
1 項但書所列各款之事由，且無任何之釋明，依上揭規定及說明，上訴人該防禦方法，於法不合，應予駁回。
七、綜上，附帶上訴人尚未扣回預付款8,756 萬7,000 元，扣除上訴人、國泰產險及旺友產險已賠付共計6,048 萬6,608 元，尚有2,708 萬0,392 元未扣回，而上訴人依系爭保險契約之承保比例為40% ，則附帶上訴人依保險契約，請求上訴人給付1,083 萬2,157 元（計算式：27,080,392×40% ＝10,832,157，小數點以下四捨五入），即屬有據。至逾此部分之請求，則屬無據。
八、從而，附帶上訴人依保險契約之法律關係，請求上訴人給付保險金1,083 萬2,157 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年2 月8 日（於106 年2 月7 日送達上訴人，見原審審保險卷第76頁之送達證書），按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予淮許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。原審就上開不應准許部分，為附帶上訴人敗訴之判決，亦無不當，附帶上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 謝佳育附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。