臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上國字第2號上 訴 人 吳順和訴訟代理人 陳郁婷律師被 上訴人 臺灣屏東地方法院法定代理人 吳進寶訴訟代理人 湯明錦被 上訴人 吳陳桂梅訴訟代理人 江沛錦律師
李華森律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國106 年11月28日臺灣屏東地方法院105 年度國字第5 號第一審判決提起上訴，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人前因於民國93年8 月16日對訴外人吳昌興、吳哲鳴等
25名共有人就共有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（下稱241 地號土地）向被上訴人臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）提起分割共有物事件訴訟（即屏東地院93年度訴字第433 號，下稱系爭分割事件），嗣經屏東地院判決上訴人分取241 地號土地重測後○○○鎮○○段○○○ ○號土地，權利範圍全部（下稱系爭土地），及墾丁段405 地號土地（下稱405 地號土地）應有部分15分之1 ；吳哲鳴分取墾丁段
407 地號土地；吳昌興則分取墾丁段403 地號土地。又因被上訴人吳陳桂梅（即吳哲鳴之母）於系爭分割事件訴訟中受吳哲鳴之委任為訴訟代理人，其2 人之送達地址均為屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號（下稱和平巷53號），惟屏東地院所屬公務員黃佳惠書記官（下稱屏東地院黃佳惠）於維護當事人資料時，竟將吳陳桂梅送達處所誤載為另一被告即訴外人吳凉仔之送達地址即屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號（下稱和平巷55號），其後並多次對和平巷55號送達吳哲鳴之訴訟文書。嗣系爭分割事件於95年7 月14日宣判後（按判決書已更正吳哲鳴之送達地址為和平巷53號），屏東地院黃佳惠仍將應送達吳哲鳴之判決書誤寄至和平巷55號，而由訴外人即吳哲鳴之親屬林英俊簽名收受。屏東地院並於95年9 月21日就系爭分割事件核發判決確定證明書（下稱系爭確定證明書），上訴人遂於96年2 月間持系爭分割事件判決及系爭確定證明書至屏東縣恆春地政事務所（下稱恆春地政事務所）辦理分割登記完畢。然因吳哲鳴所有和平巷53號房屋（下稱系爭建物）占用上訴人分取之系爭土地，上訴人多次與吳哲鳴協調土地交換事宜未果，嗣吳哲鳴於98年9 月21日死亡，上訴人再與其繼承人吳陳桂梅協調亦無結果。上訴人遂於10
2 年間持系爭分割事件判決向屏東地院聲請對吳陳桂梅強制執行，請求點交上訴人分取之土地。乃吳陳桂梅竟以系爭分割事件之判決書未合法送達為由，於102 年7 月22日提起上訴，並聲請撤銷系爭確定證明書，致上訴人所聲請之前揭強制執行事件經屏東地院裁定駁回，系爭分割事件判決經本院以102 年度上字第335 號判決廢棄原判決，駁回上訴人在第一審之訴；上訴人對之聲明不服，提起上訴，經最高法院以
104 年度台上字第1201號判決原判決廢棄，發回本院。系爭分割事件嗣經吳陳桂梅於104 年12月8 日撤回上訴而告確定。迄至吳陳桂梅於105 年6 月間出售系爭建物，並經買受人於105 年9 月1 日將系爭建物自行拆除，始將系爭土地返還上訴人。又上訴人於96年1 月22日即持蓋有吳哲鳴印文之土地登記申請書與登記清冊至恆春地政事務所辦理系爭土地之分割登記，因之，吳陳桂梅至遲於96年1 月22日即已知悉系爭分割事件判決內容，然吳陳桂梅卻於102 年11月間，上訴人聲請由法院對其強制執行時，宣稱其至當時始知悉系爭分割事件判決書未合法送達，並以之為由提起上訴，顯係權利濫用而屬侵權行為；且吳陳桂梅自95年9 月21日起至104 年12月8 日止，前後共9 年2 月又18日無法律上之原因占有上訴人分取之系爭土地，致上訴人受有不能使用系爭土地之損害，自應負損害賠償或返還不當得利之責。
㈡屏東地院黃佳惠明知吳哲鳴應受送達之地址已經更正為和平
巷53號，竟仍將系爭分割事件判決書寄送至和平巷55號，其後亦無確認該判決書有無合法送達，即製發系爭確定證明書；而吳陳桂梅利用此錯誤，再以未合法送達為由提起上訴，致使上訴人長達9 年餘無法就系爭土地依法主張權利，屏東地院與吳陳桂梅顯已共同侵害上訴人就系爭土地使用收益權利而屬侵權行為，自應就上訴人之損害負不真正連帶賠償責任。而上訴人自95年9 月21日起至104 年12月8 日止，所受財產上損害共為331 萬8,000元（即每月租金3 萬元×110月+3萬元×18/30 月=331萬8,000 元）；退而言之，縱認上述租金計算無理由，則依土地法第105 條及第97條規定，系爭土地鄰近墾丁大街，生活機能及交通甚佳，上訴人亦主張應以年息10% 計算租金，被上訴人亦應給付上訴人34萬8,799元【即5040元（系爭土地105 年申報地價）×75.09 平方公尺×10% ×（9+79/365）年=34 萬8799】之損害賠償。又縱認屏東地院於102 年11月19日裁定駁回上訴人之強制執行聲請，始致上訴人無法排除吳陳桂梅之無權占有而受有無法出租之損害，屏東地院亦應給付99萬元（即月租金3 萬元×33月=99 萬元），並於此範圍內，與吳陳桂梅負不真正連帶責任。又縱認前述租金依據不可採，則屏東地院亦應給付10萬0,921 元[ 即5040元（105 年系爭土地之申報地價）×75.0
9 平方公尺×10% ×（2+8/12）年=10 萬0921元] ，並於此範圍內，與吳陳桂梅負不真正連帶賠償責任。爰依國家賠償法第2 條第2 項、第9 條、民法第185 條、第184 條第1 項前段、第179 條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠屏東地院應給付上訴人331 萬8,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡吳陳桂梅應給付上訴人331 萬8,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢前二項所命給付，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人屏東地院則以：系爭分割事件之判決書於95年7 月19日誤寄和平巷55號由林英俊收受時，即未合法送達，已生損害結果，上訴人之國家賠償請求權消滅時效自應從95年7月19日起算。上訴人遲至104 年8 月28日始向屏東地院請求國家賠償，已逾5 年請求權時效期間。又241 地號土地經系爭分割事件判決准予分割，其後雖經本院102 年度上字第33
5 號判決廢棄原判決，然系爭分割事件之訴訟審理期間至吳陳桂梅撤回上訴確定為止，恆春地政事務所從未將系爭土地回復為先前之共有狀態，仍維持分割重測後墾丁段405 地號等8 筆土地，則上訴人自始至終為墾丁段405 地號共有人及系爭土地登記之所有權人，於上訴人之所有權並無造成任何侵害。再者上訴人主張系爭分割事件判決經吳陳桂梅提起上訴，致上訴人受有自95年9 月21日起至104 年12月8 日止之租金損失共計331 萬8,000 元，然其並未提出任何證明佐證。況上訴人於96年間辦畢系爭土地分割登記時起即為上揭土地登記所有權人，可自由處分、收益上揭土地。且上訴人自屏東地院於95年9 月21日核發系爭確定證明書起，至吳陳桂梅認為未合法送達為由，而於102 年7 月22日提起上訴止之期間，上訴人先後與吳哲鳴、吳陳桂梅協調系爭土地與同段
407 地號（即吳哲鳴因分割而分取之土地）交換使用事宜，足見上訴人於前揭期間亦無具體之出租、收益計晝，其空言主張受有331 萬8,000 元之租金損失，實不足採。又縱認上訴人分取之系爭土地於95年9 月21日起至104 年12月8 日止，因遭吳哲鳴、吳陳桂梅所有之系爭建物無權占用，而未能收取租金或取得交換土地使用之利益，然此乃涉及上訴人得否另依不當得利返還請求權向吳陳桂梅請求返還受有相當於租金之不當得利問題，亦非屏東地院應負損害賠償範圍。再者，系爭分割事件訴訟中，屏東地院黃佳惠雖誤為寄送判決書，致判決未合法送達，惟與上訴人所陳未能利用系爭土地係因吳陳桂梅占用上訴人分取之系爭土地，以及上訴人與吳陳桂梅長達7 年協調就分割判決後，各自取得土地交換使用之事實，並無相當因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、被上訴人吳陳桂梅則以：㈠屏東地院於102 年8 月19日製作之93年度訴字第433 號處分
書（下稱系爭處分書）已詳加敘明系爭分割事件之判決書就吳哲鳴部分誤為送達至和平巷55號，故送達不合法。上訴人既於102 年8 月間收受系爭處分書時即已知悉屏東地院送達有誤而受有損害，則其請求國家賠償2 年消滅時效應自102年11月4 日系爭處分書確定時開始起算，上訴人迄至105 年
3 月間始提起本件訴訟，已罹於2 年國家賠償請求權之消滅時效。又於屏東地院撤銷系爭分割事件判決之確定證明書後，系爭分割事件訴訟自尚未判決確定，伊依法提起上訴，並經本院判認伊上訴未逾上訴期間，上訴係屬合法。伊既係依法上訴，主張自身權益，即無故意或過失，自非屬侵權行為。又上訴人於96年2 月2 日即向恆春地政事務所，持系爭分割事件判決申請為土地分割登記，並由上訴人取得墾丁段40
6 、405 地號土地之所有權，上訴人於此時即可依民法第76
5 條規定為系爭土地之使用、收益及處分。故上訴人實無受有損害。
㈡系爭分割事件判決既因系爭確定證明書經撤銷而未確定，則
兩造間就系爭土地之共有關係，於104 年12月8 日前應仍存在，伊既為土地共有人，自仍得依民法第818 條規定使用系爭土地，自難謂伊無權占有系爭土地。況伊配偶吳信男於生前，在未分割前之241 地號土地搭建系爭建物自住，已獲得該土地共有人簽署之土地使用權同意書，上訴人亦在其上用印，故伊使用系爭土地業經上訴人同意，自非屬無權占有而有不當得利之情事。系爭土地處於巷弄之中，車道狹窄，會車不易，上訴人主張每月租金應有3 萬元云云，已屬無據。
且縱以申報地價來計算租金，亦應低於年息10% 計算。又伊所有系爭建物縱認於95年9 月21日起為無權占有，則伊對上訴人之侵權行為及不當得利，應於95年9 月21日之際即已完成，其後伊所有系爭建物持續占有在系爭土地上之狀態，乃屬損害結果之狀態而已，並非侵權行為及不當得利之繼續。而侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，而非以侵權行為終止時為準。因之，上訴人應於95年9 月21日即已知悉其受有損害，其侵權行為請求權應自95年9 月21日起算，至其起訴時，已罹於時效。另上訴人主張伊受有相當於租金之不當得利，其請求於105 年3 月24日本案繫屬往前回溯逾5 年部分亦已罹於時效，不得請求，上訴人之主張均無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件原審判決：㈠吳陳桂梅（按原判決主文第1 項誤載為「吳陳梅」，應由原法院另予裁定更正）應給付上訴人53,513元，及自105 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由吳陳桂梅負擔2%，餘由上訴人負擔。㈣上訴人勝訴部分得假執行；吳陳桂梅如以53,513元為上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項部分廢棄。㈡吳陳桂梅應再給付上訴人326 萬4,487 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢屏東地院應就原判決命吳陳桂梅給付部分及上開第㈡項之訴部分，負給付責任。㈣上開第㈡、㈢項部分如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於給付範圍內，同免給付義務。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項如下：㈠上訴人於93年8 月16日對吳昌興等、吳哲鳴等25名共有人，
就共有之241 地號土地向屏東地院提起93年度訴字第433 號分割共有物事件（即系爭分割事件）訴訟，上訴人應有部分為15分之1 。
㈡系爭分割事件經屏東地院於95年7 月14日判決，上訴人分取
系爭土地，面積75.09 平方公尺，權利範圍全部，及405 地號土地，應有部分15分之1 ；吳哲鳴分取墾丁段407 地號土地；吳昌興分取同段403 地號土地。屏東地院並於95年9 月21日核發系爭確定證明書，上訴人即於96年2 月2 日持系爭分割事件判決及系爭確定證明書至恆春地政事務所辦理分割登記完畢。
㈢吳哲鳴於98年9 月21日過世，吳陳桂梅於98年11月12日就吳哲鳴分取之墾丁段407 地號土地辦理繼承登記。
㈣屏東地院就系爭分割事件於95年9 月21日所核發之系爭確定
證明書，因吳陳桂梅向屏東地院以送達不合法而聲請撤銷，嗣經屏東地院於102 年8 月19日以系爭處分書撤銷系爭確定證明書。
㈤系爭分割事件於93年10月18日進行現場勘驗時，吳陳桂梅有
到現場，屏東地院黃佳惠於維護當事人資料時，將吳陳桂梅送達地址（即和平巷53號）誤值為和平巷55號，並多次將吳哲鳴之訴訟文書均對和平巷55號為送達。
㈥屏東地院之系爭分割事件之判決書已載明吳哲鳴、吳陳桂梅
之送達地址為和平巷53號，惟黃佳惠仍將應送達吳哲鳴之系爭分割事件判決書誤寄至和平巷55號，而由林英俊簽名收受。
㈦上訴人分取之系爭土地上有吳陳桂梅所有之系爭建物，因之
，上訴人於102 年間向屏東地院聲請對吳陳桂梅就分割共有物請求點交土地強制執行。嗣屏東地院核發第1 次執行命令後，吳陳桂梅即以系爭分割事件判決書未合法送達為由，於
102 年7 月22日提起上訴，並聲請撤銷系爭確定證明書。上訴人所為前揭強制執行聲請，則經屏東地院以102 年度司執字第21849 號裁定駁回。
㈧吳陳桂梅就系爭分割事件所提上訴，經本院以102 年度上字
第335 號判決廢棄原判決，並駁回上訴人在第一審之訴。上訴人再對之提起第三審上訴，經最高法院以104 年度台上字第1201號判決原判決廢棄，發回本院。嗣吳陳桂梅於104 年12月8 日撤回上訴，本院於105 年1 月4 日核發判決確定證明書。故系爭分割事件訴訟自95年9 月21日起至104 年12月
8 日止，前後歷時9 年2 月18日。㈨吳陳桂梅於105 年6 月出售系爭建物，買受人則於105 年9月1 日自行拆除系爭建物，將系爭土地返回上訴人。
㈩上訴人前於104 年8 月28日以書面向屏東地院請求國家賠償
，經屏東地院於104 年9 月23日以104 年度國賠字第3 號拒絕賠償。
系爭土地於94年申報地價每平方公尺為560 元，於96年至98
年申報地價每平方公尺為800 元，於99年至101 年申報地價每平方公尺為960 元，於102 年至104 年申報地價每平方公尺為1,920 元。
上訴人於105 年3 月24日向屏東地院提起本件訴訟，請求被上訴人賠償。
屏東地院於104 年5 月1 日以屏院勝文字第1040000304號函
覆上訴人，承認黃佳惠送達系爭分割事件之判決書確有誤載送達處分之疏失在案。
吳陳桂梅於99年2 月5 日、同年4 月26日、同年8 月4 日、
同年8 月9 日均有到場協助地籍圖重測指界，重測人員並告知241 號土地已經分割。又上訴人於101 年12月11日委託黃淑媛寄發存證信函予吳陳桂梅，告知系爭分割事件判決上訴人分取得系爭土地所有權，請求吳陳桂梅履行土地判決分割後之換地或購地事宜，吳陳桂梅業於101 年12月12日收受存證信函。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定向屏東地院請求國家賠償，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈡上訴人主張吳陳桂梅所有系爭建物自95年
9 月21日起至104 年12月8 日止係無權占有上訴人所有之系爭土地，有無理由？上訴人依侵權行為及不當得利法律關係，請求吳陳桂梅賠償損害（與屏東地院不真正連帶賠償）或返還不當得利，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？
七、上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定，向屏東地院請求國家賠償，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈠按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使
而消滅；自損害發生起，逾5 年者亦同。國家賠償法第8 條第1 項定有明文。次按國家賠償法第8 條第1 項規定，賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅。所謂知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。國家賠償法施行細則第3 條之1 固定有明文，而所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由公務員於執行職務行使公權利時，因故意或過失不法行為，或怠於執行職務，或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言。於人民因違法之行政處分而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準（最高法院94年度台上字第1350號判決要旨參照）。又按時效完成後，債務人得拒絕給付。
民法第144 條第1 項亦規定綦詳。
㈡依上訴人主張其係因屏東地院送達系爭分割事件判決書不合
法，致吳陳桂梅所有系爭建物坐落系爭土地上，其因而受有不能使用土地之損害云云。惟查屏東地院黃佳惠係於95年7月19日將應送達予吳哲鳴之系爭分割事件判決書誤寄至和平巷55號，由林英俊收受，此即屏東地院黃佳惠為過失行為時點；而此時系爭建物即已坐落在系爭土地上，則上訴人於95年7 月19日已有損害發生，乃上訴人遲自損害發生時起，逾
5 年之105 年3 月24日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第19頁民事訴訟起訴狀）實已逾國家賠償法第8 條第1 項後段規定之5 年時效期間甚明。況屏東地院於102 年8 月19日即以系爭處分書撤銷系爭確定證明書，並已於102 年9 月18日送達予上訴人系爭分割事件之訴訟代理人張瓊文律師，而系爭處分書除記載系爭分割事件所核發之系爭確定證明書應予撤銷外，並於其後說明撤銷之事由為「本件判決書被告吳哲鳴之住所『屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號』，且被告吳哲鳴訴訟代理人吳陳桂梅，依吳陳桂梅102 年8 月12日書狀所附戶籍謄本所載，吳陳桂梅住所亦為『屏東縣○○鎮○○路○○巷○○號』，故本件判決書送達不合法，該判決尚未確定。本院就系爭案件所核發之確定證明書應予撤銷。」等情（見原審卷㈠第103 頁），從而上訴人於102 年9 月18日合法送達予上訴人系爭分割事件委任之訴訟代理人張瓊文律師時，即已知悉系爭分割事件之判決書有誤為送達及系爭確定證明書業經撤銷之情事，又上訴人分取之系爭土地亦已因系爭建物坐落其上，致上訴人未能使用、收益而生損害，揆諸首開說明，上訴人於102 年9 月18日即已實際知悉損害及其損害係由於屏東地院之未為合法送達所致，是上訴人遲至105 年3月24日始向屏東地院請求國家賠償，亦已逾國家賠償法第8條第1 項前段規定之2 年時效期間。是以屏東地院所辯上訴人對伊之國家賠償損害賠償請求權已罹於時效而消滅，即屬有據，堪予採信。
㈢又屏東地院黃佳惠就系爭分割事判決書僅係一次過失而誤將
應送達和平巷53號之吳哲鳴住所，改送至和平巷55號，而由林英俊收受，致送達不合法。是屏東地院之前揭侵權行為並非連續性，應無疑義。故，上訴人主張本件係因屏東地院就系爭分割事件之判決書送達不合法，吳陳桂梅因之自95年9月21日起即無權占用系爭土地，此乃屬「連續性侵權行為」，而非一次性發生，且其損害程度尚未結束，自無從起算2年侵權行為損害賠償請求權2 年時效云云，即與前述屏東地院僅係一次過失致系爭分割事件判決書送達不合法已有不符；且吳陳桂梅之系爭建物占有系爭土地之行為，一經占有，行為即屬終了，其後僅為占有狀態之繼續，而非行為之繼續。是上訴人前開主張應不足採。
㈣綜上，本件於95年7 月19日損害結果已發生，且上訴人於10
2 年9 月18日亦實際知悉損害及其損害係由於屏東地院之未為合法送達系爭分割事判決書所致，乃上訴人遲至105 年3月24日始提出本件訴訟，則本件上訴人對屏東地院之國家賠償損害請求權已罹於時效而消滅，屏東地院自得拒絕給付。是以上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定，向屏東地院請求國家賠償，為無理由，不應准許。
八、上訴人主張吳陳桂梅所有系爭建物自95年9 月21日起至104年12月8 日止係無權占有上訴人所有系爭土地，有無理由？上訴人依侵權行為及不當得利法律關係，請求吳陳桂梅賠償損害（與屏東地院不真正連帶賠償）或返還不當得利，有無理由？如有理由，其得請求之金額為何？㈠上訴人於102 年9 月18日已實際知悉損害及其損害係吳陳桂
梅之系爭建物占用上訴人分取之系爭土地所致，乃上訴人遲至105 年3 月24日始提起本件訴訟等情，已如前述，則吳陳桂梅抗辯上訴人對其之侵權行為損害賠償請求權，已罹2 年之時效而消滅，即屬有據。又上訴人亦不得依國家賠償法第
2 條第2 項規定，向屏東地院請求國家賠償，亦如前述，則上訴人依侵權行為法律關係，請求吳陳桂梅賠償損害（與屏東地院不真正連帶賠償），即屬無理由，不應准許。
㈡上訴人主張吳陳桂梅自95年7 月21日起無權占有系爭土地等
情，吳陳桂梅雖抗辯伊配偶吳信男係得241 地號土地共有人之同意，始在該土地上搭建系爭建物，苟上訴人或其他同為共有人之吳姓親戚未曾同意吳信男搭建系爭建物，豈有長年以來未曾爭執其正當性云云，並提出系爭同意書為證（見原審卷㈠第335 頁、第379 頁至第381 頁）。惟查上訴人與吳哲鳴間尚有其他多筆共有土地，已為兩造所不爭執，而觀諸系爭同意書所載字跡均出自同一人書寫，既未記載簽署時間，亦未載明同意使用之土地地段、地號，又未有上訴人親自簽名，已難以系爭同意書逕認上訴人有同意吳陳桂梅配偶吳信男在241 地號土地上興建系爭建物。又親屬間或因礙於情面，或因使用規劃，未立即向無權占有之共有人請求拆除建物返還土地之原因甚多，亦難據以上訴人長年未爭執其興建系爭建物之正當性，即認上訴人已同意吳信男於241 地號土地搭建系爭建物。況系爭分割事件經屏東地院於95年7 月14日判決，上訴人分取系爭土地全部及405 地號土地，應有部分15分之1 ，吳哲鳴分取墾丁段407 地號土地等，並於95年
9 月21日核發系爭確定證明書後，上訴人即於96年2 月2 日持上揭判決及系爭確定證明書至恆春地政事務所辦理分割登記完畢，又吳哲鳴於98年9 月21日過世，吳陳桂梅則於98年11月12日就吳哲鳴分取之墾丁段407 地號土地辦理繼承登記。嗣屏東地院雖於102 年8 月19日以系爭處分書撤銷系爭確定證明書，吳陳桂梅於102 年7 月22日以系爭分割事件判決未經合法送達為由提起上訴，再於104 年12月8 日撤回上訴，然兩造迄未再就已為之分割登記，繼承登記予以塗銷，回復未分割前之共有狀態等事實，已為兩造所不爭執。則上訴人自96年2 月2 日起，既為系爭土地登記之所有權人，依法即受民法第767 條第1 項規定之所有權保護。而吳陳桂梅自斯時起既亦未能證明伊所有系爭建物有占有系爭土地之合法權源，是上訴人主張吳陳桂梅所有系爭建物自96年2 月2 日起至104 年12月8 日止，係無權占有上訴人所有之系爭土地，即屬有理由，應堪採信。逾此部分之主張（即95年9 月21日起至96年2 月1 日止，無權占有）即屬無據，不足採信。
故上訴人請求95年9 月21日至96年2 月1 日之相當於租金之不當得利部分，即不應准許。
㈢次按依不當得利法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件。故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
又按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院85年度台上字第711 號判決要旨參照）。
㈣上訴人請求吳陳桂梅給付自96年2 月2 日起至104 年12月8
日止，按申報地價年息10% 計算之相當於租金之不當得利；吳陳桂梅則辯稱：上訴人之不當得利請求權罹於5 年消滅時效部分，為時效抗辯而拒絕給付等語。經查上訴人係於105年3 月24日提起本件訴訟，請求吳陳桂梅返還因系爭建物自96年2 月2 日至104 年12月8 日止無權占用其所有之系爭土地相當於租金之不當得利部分（另95年9 月21日起至96年2月1 日止部分，不得請求相當於租金之不當得利，已如前述）。而其中105 年3 月24日起算回溯逾5 年（即100 年3 月24日以前）相當於租金部分之不當得利，既經吳陳桂梅為時效抗辯而拒絕給付，則上訴人該部分之請求權即歸於消滅。是上訴人請求吳陳桂梅給付相當於租金之不當得利於100 年
3 月24日起至104 年12月8 日止範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈤又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10% 為限；上開規定於租用基地建築房屋準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又依土地法施行法第25條規定、土地法第97條所謂土地之總價額依法定地價。至所謂法定地價，乃土地所有權人依土地法申報之地價，同法第148 條亦規定綦詳。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查上訴人所有系爭土地位處卷道內，繁榮程度雖不高，但因臨墾丁大街，而墾丁地區近來土地價值上漲幅度頗高，此由系爭土地於94年之申報地價為每平方公尺560 元；於96年至98年申報地價為每平方公尺800 元；於99年至101 年申報地價為每平方公尺960 元；於102 年至104 年申報地價為每平方公尺1920元，此有地價查詢資料在卷足憑，即於102 年至104 年申報地價較之99年至101 年申報地價漲褔達2 倍可見一斑。是本院審酌系爭土地之位置、工商業繁榮之程度，吳陳桂梅利用系爭土地建屋等項，爰認系爭土地於100 年3 月24日起至
101 年12月31日之租金得按系爭土地申報總價年息8%計算；
102 年1 月起至104 年12月8 日止，按申報總價年息10% 計算，始為適當。因之，上訴人請求吳陳桂梅給付系爭土地自
100 年3 月24日起至104 年12月8 日止，相當於租金之不當得利金額為53513 元〔即960 元/ 平方公尺8%75.09 平方公尺（1+283/365 ）+1920 元/ 平方公尺10% 75.09平方公尺（2+342/365 ）=53513元，元以下4 捨5 入〕，上訴人之請求逾此範圍者，即為無理由，不應准許。
㈥至於上訴人雖主張系爭土地得出租供停車，每一停車位租金
為5000元，每月約可收入3 萬元云云，並提出停車位租賃契約書為證（見原審卷㈠第295 頁至297 頁），然此已為吳陳桂梅所否認，而該停車位租賃契約書並非系爭土地之出租租賃契約書，上訴人又未對系爭土地有何具體使用收益計畫，則兩者之租金自難比附援引。況上訴人得請求吳陳桂梅返還相當於租金之不當得利範圍，應以客觀上，吳陳桂梅占用系爭土地受有之利益範圍為衡量標準，而非以上訴人所受之損害為準，是上訴人此部分之主張，亦不足採取。
九、綜上所述，原審因認上訴人對屏東地院之國家賠償請求權，對吳陳桂梅之侵權行為損害賠償請求權均因罹於時效，且經被上訴人為時效抗辯，拒絕給付。則上訴人請求屏東地院與吳陳桂梅不真正連帶給付331 萬8000元本息部分為無理由，不應准許，爰就此部分為上訴人敗訴之判決。另認上訴人請求吳陳桂梅給付相當於租金之不當得利部分，於53,513元範圍內為有理由，逾此範圍之請求為無理由，原判決判命吳陳桂梅應給付上訴人53,513元，及自105 年7 月7 日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並就此上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，且依吳陳桂梅之聲請，酌定相當擔保金額准予免為假執行；又就上訴人逾此範圍之不當得利返還之請求，予以駁回，經核尚無不合。上訴意旨就上訴人敗訴部分，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 2 日
書 記 官 周青玉附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。