臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第141號上 訴 人 范金源訴訟代理人 莊枝芳
戴榮聖律師被上訴人 高思琇
高素婷上二人共同訴訟代理人 王建元律師被上訴人 李進安
張文賓潘建仲上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年3月9 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第509 號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人高思琇、高素婷應自民國一百零六年二月三日起至清償日止，按月給付上訴人新臺幣陸佰捌拾參元。
被上訴人李進安應拆除高雄市○○區○○路○○巷○號三樓，如原判決附圖所示編號B 、面積零點五平方公尺之鐵窗。
被上訴人張文賓應拆除高雄市○○區○○路○○巷○號四樓如原判決附圖所示編號C1、C2，面積共計一點五平方公尺之鐵窗。
被上訴人潘建仲應拆除高雄市○○區○○路○○巷○號五樓，如原判決附圖所示編號D1、D2，面積共計二平方公尺之鐵窗。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人高思琇、高素婷負擔十分之二；被上訴人李進安負擔十分之一，被上訴人張文賓負擔十分之二，被上訴人潘建仲負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，詎被上訴人所有如附表所示之建物無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示（被上訴人所有建物之建號、門牌號碼、坐落土地及占用系爭土地之面積及位置，均如附表及附圖所示），爰依民法第
767 條第1 項前段、中段規定，請求被上訴人拆屋還地。又被上訴人高思琇、高素婷（下合稱高思琇等人）所有高雄市○○區○○路○○號建物（下稱系爭46號建物）無權占用系爭土地，因而受有相當於租金之利益，致上訴人受有不能使用系爭土地之損害，爰依民法第179 條規定，請求按占用面積及系爭土地申報地價年息10% 計算之不當得利（計算方式如附表所示）或償金（本院卷第94頁反面）。並聲明：㈠被上訴人高思琇等人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號A 、面積3.5 ㎡之建物拆除，並將占用之該土地返還上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年2 月3 日起至返還土地日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）683 元。㈡被上訴人李進安應將門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○ 號（下稱系爭6號）3 樓，如附圖所示編號B 、面積0.5 ㎡之鐵窗拆除。㈢被上訴人張文賓應將系爭6 號4 樓，如附圖所示編號C1、C2，面積共計1.5 ㎡之鐵窗拆除。㈢被上訴人潘建仲應將系爭
6 號5 樓，如附圖所示編號D1、D2，面積共計2 ㎡之鐵窗拆除。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：上訴人原有建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號建物（下稱系爭48號建物）與高思琇等人所有之系爭46號建物相鄰，兩棟建物於民國57年間同時興建而為連棟式建築，並共用8 吋共同壁，上訴人於原法院103 年度雄簡字第1805號損害賠償事件（下稱前案）審理中，自承拆除系爭48號建物時，並未拆除共同壁，可見附圖編號A 所示之牆壁（下稱系爭牆壁），為兩棟建物之共同壁，在結構上、法律上無從分割及單獨利用，為上訴人與高思琇等人共有，系爭牆壁並非無權占用系爭土地甚明，且上訴人於前案同意賠償高思琇等人修繕系爭牆壁之費用，並允許修繕，嗣經高思琇等人修繕完畢，卻提起本件訴訟請求拆除系爭牆壁，顯然違反誠信原則及權利濫用。又被上訴人李進安、張文賓、潘建仲（下合稱李進安等人）所有建物之鐵窗雖突出至系爭土地上方，然系爭土地現為空地，上開鐵窗於系爭48號建物拆除前即已存在，並未妨礙上訴人行使權利，且依建築技術規則建築構造編規定，建物興建須與鄰棟建物間留設適當間隔，附圖編號B 、C1、C2、D1、D2之鐵窗，係位於系爭土地相鄰公寓之3 、4 、5 樓外牆，僅突出自有牆壁約數公分，系爭48號建物於拆除前僅為2 層建物，縱然上訴人日後原地重建建物，上訴人須自留碰撞距離，上開鐵窗自無妨害上訴人興建房屋之可能，上訴人請求拆除李進安等人鐵窗，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地為上訴人所有，重測前為高雄市○○區○○段0 ○
段0000地號，系爭土地上原有系爭48號建物，上訴人於101年9 月拆除。
㈡坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭21
1、212 地號土地）為被上訴人高思琇等人共有，系爭211地號重測前為高雄市○○區○○段0 ○段0000地號，系爭212地號重測前為高雄市○○區○○段0 ○段0000地號，其上有系爭46號建物，為高思琇等人所共有。
㈢系爭6 號3 樓建物為被上訴人李進安所有，系爭6 號4 樓建
物為被上訴人張文賓所有，系爭6 號5 樓建物為被上訴人潘建仲所有。
㈣系爭46號、48號建物為同時期興建完成，兩棟建物間有共同
壁存在（然上訴人否認附圖編號A 部分即為此共同壁）。㈤系爭46號建物牆壁，坐落系爭土地如附圖編號A 部分，寬度
16公分，面積為3.5 ㎡（原審卷二第7 頁）；系爭6 號3 樓鐵窗，占用系爭土地如附圖編號B 部分，面積0.5 ㎡；系爭
6 號4 樓鐵窗，占用系爭土地如附圖編號C1、C2部分，面積共計1.5 ㎡；系爭6 號5 樓鐵窗，占用系爭土地如附圖編號D1、D2部分，面積共計2 ㎡。
四、兩造爭執事項如下：㈠系爭牆壁是否屬於系爭46號及48號建物之共同壁？㈡上訴人請求高思琇等人拆屋還地，有無理由？㈢上訴人請求高思琇等人給付不當得利，有無理由？金額以若
干為適當？㈣上訴人請求李建安等人拆除附圖編號B 、C1、C2、D1、D2所
示鐵窗，有無理由？
五、本院判斷：㈠系爭牆壁應為系爭46號及48號建物之共同壁：
經查，系爭46號、48號建物係於57年5 月18日建築完成，於57年12月12日為第一次登記，兩棟建物間有共同壁存在，此為兩造所不爭執（見前揭兩造不爭執事項㈠），並有上開建物登記謄本可稽（原審卷一第46頁及本院卷第97頁），上訴人雖否認系爭牆壁即為此共同壁云云，然上訴人於101 年間拆除其所有之系爭48號建物後，造成高思琇等人所有之系爭46號建物牆壁漏水，高思琇等人因此訴請上訴人損害賠償（即前案），經原法院以103 年度雄簡字第1805號受理，雙方達成訴訟上和解，高思琇等人僱工修補系爭牆壁之牆面修補，並無任何增建之事實，為上訴人所不爭執（原審卷一第18
2 頁），又觀之上訴人於前案提出之103 年9 月11日民事答辯狀載明：高思琇等人所提供之系爭牆壁相片，全是系爭48號建物之4 吋牆壁之權利範圍，系爭48號建物牆壁沒有拆除，係考量系爭46號建物老舊，所以保留不敢動等語（前案卷第29頁），參以前案曾囑託社團法人高雄市建築師公會鑑定高思琇等人所有之系爭46號建物牆壁樓板滲水及鋼筋鏽蝕係因為上訴人拆除系爭48號建物後，未加以防護「共同壁」所致（鑑定報告第4 頁，見原審卷㈠第134 頁），業經本院依職權調取前案全卷查明屬實，可見系爭牆壁原為系爭48號建物之外牆，上訴人於101 年9 月間拆除系爭48號建物時，因考量系爭46號建物老舊而未予拆除，況上訴人於原審履勘現場時亦自承：對於系爭46號及48號建物有8 吋共同壁及上訴人拆除系爭48號建物時並未拆除屬於系爭48號建物之4 吋共同壁亦不爭執等語（原審卷㈠第196 頁反面之勘驗筆錄），並經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所106 年10月19日函文敘明確認：附圖A 部分之寬度約為16公分，係原系爭46號與48號建物之共同壁等語無訛（原審院卷㈡第18頁），佐以系爭牆壁坐落系爭土地之寬度僅16公分，仍在8 吋共同壁之範圍內，益徵系爭牆壁確為系爭46號及48號建物之共同壁，高思琇等人此部分所辯，堪信為真。上訴人否認系爭牆壁為系爭46號及48號建物之共同壁，不足採信。至於上訴人聲請重新測量並現場勘驗查明系爭牆壁並非系爭46號及48號建物之共同壁云云，已無必要，附此說明。
㈡上訴人請求高思琇等人拆屋還地並無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段及中段固有明文。惟土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。民法第796 條之1 亦有明文。
⒉經查，系爭48號建物與系爭46號建物係於57年間同時興建之
連棟式透天厝，上訴人嗣於101 年6 月1 日因買賣而繼受取得系爭46號建物之所有權，此有建物登記謄本可稽（本院卷第97頁）。而系爭牆壁為系爭48號及46號建物之共同壁，業經本院審認如前，而上訴人與高思琇等人於前案業已成立訴訟上和解，由上訴人於104 年9 月30日給付高思琇等人14萬7000元修繕系爭牆壁漏水，此有前案和解筆錄可佐（原審卷一第138 頁），上訴人隨即於105 年8 月16日提起本件訴訟，要求高思琇等人拆除系爭牆壁，上訴人所為難謂無違反誠信及權利濫用，況若拆除系爭牆壁，勢必影響現存系爭46號建物之結構安全，並可想而知，施工難度高，除耗費時間金錢，且拆除過程還要進行補強措施，並妨礙交通，要支出的勞力、費用及社會成本相當大，上訴人能取回的土地面積僅
3.5 平方公尺，上訴人請求拆除系爭牆壁，對於自身、高思琇等人及周遭環境造成的損害，遠大於個人取回該部分土地的利益，訴請拆屋還地的行為已違反公共利益，達到權利濫用的情形，法院可依上開法律規定駁回上訴人所為訴請高思琇等人拆除系爭牆壁之請求。
㈢上訴人請求高思琇等人自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地
之日止，按月給付不當得利341 元，應屬適當，逾此金額所為請求，則無理由：
⒈系爭牆壁占用系爭土地因符合民法第796 條之1 第1 項之規
定而受容許，可免予移除，業如前述，然興建建築物者，縱經雙方起造人同意，得使用共同壁，共同壁之中心線應在相鄰土地境界線上。是系爭牆壁雖為共同壁，但全部坐落於系爭土地上，仍屬越界建築，則上訴人本此依民法第796 條之
1 第2 項請求被上訴人支付償金（本院卷第94頁反面），洵屬有據。而依民法第796 條之1 第2 項請求償金，因其本質仍屬越界建築之房屋所有人無權占用土地所獲取利益之返還，故其金額，宜與無權占有人占有土地受有之相當土地租金之利益為斷。再按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上第1695號判例意旨參照），又無權占有土地，所獲得之利益係土地之使用，而使用他人土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則依土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。至於相當租金利益之計算標準，應參酌土地法第105 條、第97條第1項規定予以計算，而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。
⒉高思琇等人所有系爭46號建物之牆壁占用系爭土地如附圖編
號A 所示，面積3.5 平方公尺，已如前述，此共同壁現供系爭46號建物所使用，堪認高思琇等人受有相當於租金不當利益。又系爭土地於上訴人起訴時之105 年1 月申報地價為每平方公尺23,408元（原審卷一第150 頁），本院審酌系爭土地面臨廟前路，位置鄰○○○區○○○○街，附近商家林立，商業繁榮，靠近旗津渡輪站及旗津海水浴場，住商混合，附近有公車站，生活交通機能均屬便利等情，有原審勘驗筆錄及照片在卷足憑（原審卷一第195 至199 頁）等一切情狀，認上訴人請求高思琇等人占用系爭土地所獲相當於租金之不當利益，以系爭土地申報地價年息百分之10計算，應屬適當。是上訴人請求高思琇等人自起訴狀繕本送達翌日即106年2 月3 日起至返還系爭土地為止，按月給付683 元（計算式詳如附表所示），於法有據。
㈣上訴人請求被上訴人李建安等人拆除附圖編號B 、C1、C2、D1、D2所示鐵窗，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。
⒉被上訴人李建安等人不否認伊等所有各如附表所示之鐵窗無
權占用系爭土地，惟辯稱：伊等鐵窗存在已久，無礙於上訴人使用系爭土地，倘令伊等拆除鐵窗，對上訴人並無任何利益，上訴人之請求違反權利濫用原則云云。惟按民法第773條規定：土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下；如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。所謂如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，應考量土地所有權人現在及將來之利益；本件被上訴人李進安等人各以附圖編號B 、C1、C2、D1、D2所示之鐵窗無權占用上訴人所有之系爭土地，為兩造所不爭，復經原審履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、現場相片、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所106 年7 月28日函文檢附之複丈成果圖在卷可佐（原審卷一第193 至202 頁），堪以認定。本院審酌李進安等人之鐵窗非屬建築結構物，並非不可替代，若將上開鐵窗除去，應不損及李進安等人建物整體結構安全，縱李進安等人須另設置替代之安全防盜設施，所花費之成本亦非甚高，足認李進安等人拆除該部分地上物所受之損害並非甚大；況李進安等人所為鐵窗應屬違法增建，尚欠缺保護其利益之必要；李進安等人所為占有狀態乃長期繼續性，而土地所有權之權能既及於土地之上下，考量上訴人現在及將來使用系爭土地之利益，如興建房屋時，尚須預留防火巷間隔之距離，及上訴人房屋之通風、安全及採光等因素，自難謂李進安等人之違法占用無礙於上訴人系爭土地所有權之行使，是基於所有權之絕對性，上訴人請求排除被上訴人李進安等人之占有，應屬正當。被上訴人李進安等人此部分抗辯，為不可採，上訴人本於所有權請求被上訴人李進安等人拆除附圖編號B 、C1、C2、D1、D2所示之鐵窗，於法有據。
六、綜上所述，上訴人依民法767 條第1 項前段及中段，並民法第796 之1 條第2 項規定，請求被上訴人高思琇等人自起訴狀繕本送達之翌日即106 年2 月3 日（106 年2 月2 日送達被上訴人，見原審卷一第83頁之送達證書）起至返還系爭土地日止，按月給付683 元；及請求被上訴人李進安、張文賓及潘建仲各應拆除其等所有如附圖所示B 、C1、C2、D1、D2之鐵窗部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四、五項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第一庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 林家煜┌─────────────────────────────────────────┐│附表：上訴人主張被上訴人地上物各占用系爭土地面積、位置及不當得利計算方式 │├─┬────┬────────────┬────────┬────────────┤│編│ │ 建物 │占用高雄市旗津區│ ││號│被上訴人├────────────┤旗津段209 地號土│ 不當得利計算方式 ││ │姓名 │ 坐落土地 │地面積及位置 │ │├─┼────┼────────────┼────────┼────────────┤│1 │高素婷 │高雄市○○區○○段○ ○號│3.5 ㎡（即附圖編│系爭土地申報地價23,408元││ │高思琇 │建物（門牌號碼高雄市旗津│號A 部分） │/ ㎡×占用面積3.5 ㎡×年│○ ○ ○區○○路○○號） │ │息10% ÷12月＝每月683 元││ │ ├────────────┤ │（元以下四捨五入） ││ │ │高雄市○○區○○段211 、│ │ ││ │ │212 地號土地 │ │ │├─┼────┼────────────┼────────┼────────────┤│2 │李進安 │高雄市○○區○○段638 建│0.5 ㎡（即附圖編│未請求 ││ │ │號建物（門牌號碼高雄市旗│號B 部分） │ ││ ○ ○○區○○路○○巷○ 號3 樓）│ │ ││ │ ├────────────┤ │ ││ │ │高雄市○○區○○段218 、│ │ ││ │ │219 地號土地 │ │ │├─┼────┼────────────┼────────┤ ││3 │張文賓 │高雄市○○區○○段639 建│1.5 ㎡（即附圖編│ ││ │ │號建物（門牌號碼高雄市旗│號C1、C2部分） │ ││ ○ ○○區○○路○○巷○ 號4 樓）│ │ ││ │ ├────────────┤ │ ││ │ │高雄市○○區○○段218 、│ │ ││ │ │219 地號土地 │ │ │├─┼────┼────────────┼────────┤ ││4 │潘建仲 │高雄市○○區○○段640 建│2 ㎡（即附圖編號│ ││ │ │號建物（門牌號碼高雄市旗│D1、D2部分） │ ││ ○ ○○區○○路○○巷○ 號5 樓）│ │ ││ │ ├────────────┤ │ ││ │ │高雄市○○區○○段218 、│ │ ││ │ │219 地號土地 │ │ │└─┴────┴────────────┴────────┴────────────┘