臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第171號上 訴 人 梁文漢訴訟代理人 趙家光律師
陳姿樺律師王舜信律師被上訴人 邱瑞文訴訟代理人 曾劍虹律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國107年4 月30日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1908號第一審判決提起上訴，本院於107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱需役土地）與上訴人受原審共同被告梁裕英信託登記所有坐落同段1181地號土地（下稱系爭土地）相鄰，系爭土地西鄰○○區○○路。而需役土地西側及南側均鄰接系爭土地，再南接同段1184地號土地（下稱1184土地），該土地則臨光明路轉入之巷道，東側鄰同段1179地號土地（下稱1179土地）、北側鄰同段1178地號土地（下稱1178土地），北側及東側均遠離道路，致需役土地成為袋地。又由於需役土地係屬袋地，被上訴人即向上訴人主張自原判決附圖Ｃ所示Ａ部分土地（長約25公尺、寬6 公尺）通行至光明路僅約25公尺，而參酌上開通行位置以觀，因係沿系爭土地北側通行，應屬對周圍地損害最少之方法，詎遭上訴人拒絕等情。爰依民法第787 條、第788 條第1 項、767 條規定權利，聲明：（一）上訴人及梁裕英應容忍被上訴人於上訴人受信託登記所有系爭土地如原判決附圖Ｃ所示Ａ部分面積152平方公尺土地鋪設柏油或水泥路面道路供通行。（二）上訴人、梁裕英應剷除上述部分土地上之竹木及騰空土地，並不得有妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：需役土地於74年間有機會參與農地重劃，嗣因被上訴人不願負擔農地重劃工程費用，致重劃後無法劃分施設農路，顯見需役土地係因被上訴人之任意行為致成為袋地，自不得主張袋地通行權。其次，上訴人已利用系爭土地規劃建造網室，並獲主管機關函示「無固定基礎之農業設施，依法得免申請容許使用及免建築執照之認定條件」，倘依被上訴人主張之通行處所，將破壞上訴人對於系爭土地之利用規劃。再者，被上訴人未說明其土地利用之規劃，亦未就其鋪設水泥柏油道路之必要舉證以實其說，縱得通行系爭土地，其通行道路寬度應不逾2 公尺等語置辯。
三、原審就被上訴人起訴部分（即本訴），判決（一）上訴人應容忍被上訴於其受信託登記所有系爭土地如原判決附圖Ｂ所示Ａ部分面積78平方公尺土地（路寬3 公，下稱系爭通道）鋪設柏油或水泥路面道路供通行。（二）上訴人應剷除系爭通道上竹木騰空土地，並不得有妨害被上訴人通行之行為。
另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決本訴不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據上訴爭執，已經確定）。
四、兩造不爭執事項
（一）被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地與上訴人所有坐落同段1181地號土地相鄰。原審共同被告梁裕英於105 年5 月10日，以信託為原因將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
（二）需役土地西側及南側鄰接系爭土地，再南接同段1184土地，東側鄰同段1179土地，北側鄰同段1178土地，北側及東側均遠離道路。系爭土地西側鄰○○區○○路，而1184土地則臨光明路轉入之巷道，致需役土地屬於袋地。
（三）如法院判決需役土地可經由系爭土地上之系爭通道通行，訴外人台灣高雄農田水利會（下稱水利會）可受理以「建築通路跨越」為由，申請水利建造物跨越同段1172地號土地（下稱1172土地）之水利溝渠。
五、兩造爭執事項：（一）需役土地是否因為被上訴人任意行為致成為袋地？（二）系爭通道路寬3 公尺（下稱系爭方案），是否妥適？（三）被上訴人請求上訴人容忍其於系爭通道上舖設柏油或水泥路面道路通行，上訴人並應剷除系爭通道上竹木騰空土地，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，是否有據？分述如下：
（一）需役土地是否因為被上訴人任意行為致成為袋地？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。次按鄰地通行權係為調和相鄰地關係所定，此項通行權乃就土地與公路無適宜之聯絡者而設。若該土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，竟因土地所有人之任意行為而阻斷，則其土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，應由土地所有人自己承受，自不能適用民法第787 條第1 項有關必要通行權之規定。至於所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言。此觀民法第787 條第1 項及其修正理由即明（最高法院103 年度台上字第505 號判決要旨參照）。
２、上訴人固抗辯：需役土地於74年間有機會參與農地重劃，因被上訴人不願負擔農地重劃工程費用，致重劃後無法劃分施設農路，顯見需役土地係因被上訴人之任意行為致成為袋地，自不得主張袋地通行權云云。惟被上訴人否認之，並主張：民法第787 條第1 項規定所謂任意行為，係指土地原非袋地，嗣因土地所有權人之任意行為，導致土地變成為袋地，而本件並無上開情形，上訴人抗辯與法條規定不符，被上訴人自得主張袋地通行權等語。
３、經查，被上訴人所有需役土地，上訴人則登記為系爭土地所有權人。而需役土地西側及南側鄰接系爭土地，再南接同段1184土地，東側鄰同段1179土地，北側鄰同段1178土地，北側及東側均遠離道路，致需役土地屬於袋地乙節，為兩造不爭執，並有登記謄本、所有權狀（以上均影本）、勘驗筆錄、現場照片及高雄市政府地政局美濃地政事務所（下稱美濃地政）106 年11月29日高市地美測字第10670859110 號函檢附複丈成果圖附卷（見原審卷一第14、39-40 、161 之5-161 之8 、174-178 頁）可稽，堪可認定，足徵需役土地係屬袋地無訛。其次，需役土地重劃後，屬原位置分配之土地，並因未能畫分坵塊及施設農路、水路予以改良者，故主管機關依農地重劃施行細則第21條第
1 項第1 款規定，減免農地重劃負擔乙節，有高雄市政府地政局土地開發處107 年7 月13日高市地發企字第10770952700 號函附需役土地重劃前地籍圖、重劃後土地分配圖、原有土地與新分配土地對照清冊及該處105 年12月20日高市地發企字第10571615200 號函影本附卷（見本院卷第40-44 頁）可稽，固堪認需役土地重劃後，因未能畫分坵塊及施設農路、水路予以改良，而由主管機關依法減免農地重劃負擔無訛。惟需役土地本即屬袋地，其於土地重劃後，雖因屬原位置分配，致仍未變更其袋地性質，然揆諸前揭說明，核與土地本與公路有適宜之聯絡，可為通常使用，嗣因土地所有人之任意行為而阻斷，致其土地不能為通常使用之情形不符，被上訴人自仍得主張民法第787 條第1 項之袋地通行權。從而，上訴人抗辯：需役土地係因被上訴人之任意行為致成為袋地，自不得主張袋地通行權云云，洵屬無據。
（二）系爭通道路寬3 公尺，是否妥適？
１、上訴人抗辯：被上訴人縱得通行系爭土地並開設道路，其通行道路寬度應不逾2 公尺云云。惟被上訴人否認之，並主張：原審採用系爭方案，認被上訴人得通行上訴人之土地，其路寬為3 公尺，應屬適當等語。
２、按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788 條第1項前段定有明文。次按車輛尺寸之限制，汽車全寬不得超過2.5 公尺，為道路交通安全規則第38條第1 項第2 款第
1 目所明定。審酌需役土地地目建，使用地類別甲種建築用地，有土地登記謄本附卷（見原審卷一第14頁）可稽，足見被上訴人得以需役土地供建築房屋之用。其次，被上訴人於原審陳明其將以需役土地供作建築5 層樓透天厝共計4 戶之用，並因建築法規之規定，有設置對外進出道路之必要，故有於系爭土地開設置道之必要（見原審卷二第30頁），且提出建築師規畫圖說附卷（見原審一第44-45頁）為證。原審認定如原判決附圖Ｂ所示Ａ部分為被上訴人通行系爭土地損害最少之處所，上訴人對此通行位置不爭執（見本院卷第74頁背面），本院審酌被上訴人得以需役土地供作建築之用，並已規畫建築透天厝，且提出規畫圖為證，而日常生活使用汽車作為交通工具，甚為普遍，被上訴人主張在於系爭土地上如原判決附圖Ｂ所示Ａ部分開設道路，做為建築物進出之通道，並供人、車通行，堪認係屬必要，故被上訴人主張有於系爭土地開設路寬3 公尺之道路即系爭通道，以供通行，即屬有據。從而，上訴人抗辯：被上訴人得通行系爭土地之道路寬度應不逾2 公尺云云，尚屬無據。
（三）被上訴人請求上訴人容忍其於系爭通道上舖設柏油或水泥路面道路通行，上訴人並應剷除系爭通道上竹木騰空土地，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，是否有據？
１、按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用。鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號裁判要旨參照）。
２、經查，被上訴人就上訴人所有系爭土地有如原審判決附圖Ｂ所示Ａ部分土地（面積78平方公尺）之通行權存在，如前所述。其次，系爭通道係供作通行之用，而參酌被上訴人陳明需役土地已計畫供興建房屋住居使用，如前所述，衡諸一般道路使用需求，於通道上鋪設柏油或水泥路面，並未逾越必要範圍，暨系爭通道上仍有竹木乙節，亦為上訴人不爭執。從而，被上訴人依物上請求權，請求上訴人應容忍被上訴人於系爭通道上舖設柏油或水泥路面道路通行，上訴人並應剷除系爭通道上竹木騰空土地，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 條袋地通行權、第788 條第
1 項前段道路開設請求權、第767 條第1 項物上請求權，訴請（一）上訴人應容忍被上訴人於其受信託登記所有系爭土地如原判決附圖Ｂ所示Ａ部分面積78平方公尺土地（路寬3公尺）鋪設柏油或水泥路面道路供通行。（二）上訴人應剷除系爭通道上竹木騰空土地，並不得有妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決之諭知，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
書 記 官 戴育婷