臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第101號上 訴 人 張麗茹訴訟代理人 蘇義洲律師
黃郁婷律師被上訴人 郭芳吟訴訟代理人 謝嘉順律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國107 年2月8 日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第761 號第一審判決提起上訴，本院於107 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾伍萬柒仟柒佰零柒元，及自民國一０六年四月二十八日起至清償日止，按月息百分之零點五計算之利息，暨按年息百分之二十計算之違約金。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人因有借貸需求，輾轉透過訴外人即代書謝清吉等居中介紹與伊認識，於民國104 年1 月29日提供其所有坐落臺南市○○區○○段0000000000000000地號（應有部分各3 分之1 ）○○里區○○段○○○○○號○○○區○○段○○○○○號土地（下合稱系爭土地），設定擔保債權總金額200 萬元之普通抵押權予伊（下稱系爭抵押權），並於同日向伊借款新臺幣（下同）200 萬元，被上訴人且簽立抵押權設定借款證明書（下稱系爭借款證明書），約定清償日為104 年4 月29日，利息為月息2 分（即月息百分之2 ）、延滯利息為月息5 分（即月息百分之5 ）、違約金為月息
5 分（即月息百分之5 ）。嗣伊預扣3 個月利息計12萬元，及應給付之介紹費、代書代辦費後，委由前配偶即訴外人郭輝賢匯款1, 765,000元至被上訴人帳戶；被上訴人並簽立收據及面額200 萬元之本票交伊收執。詎被上訴人自105 年5月起未依約還款，伊依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）
105 年度司拍字第46號拍賣抵押物確定裁定，聲請拍賣系爭土地，經臺南地院以105 年度司執字第40930 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，於拍定後製作106 年3 月16日強制執行金額分配表（下稱系爭分配表）；伊受分配該表項次5 合計2,507,583 元，於106 年4 月27日受領。伊就此受償金額，依系爭抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條，指定按費用、利息、違約金及本金之先後順序抵償，經此計算，被上訴人尚欠本金918,751 元及自106 年2 月21日起計算之遲延利息、違約金未清償。爰依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付上訴人918,751 元，及自106 年2 月21日起至清償日止按月息百分之0.5 計算之遲延利息（原約定利率為月息百分之5 ，減縮為月息百分之0.5 ），暨按月息百分之5 計算之違約金。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：伊向上訴人借款之金額為1,765,000 元，並非200 萬元，亦無預扣利息情事；縱認上訴人已預扣利息，亦不得計入貸與之本金額。伊已清償本金44萬元，僅欠上訴人本金1,325,000 元。又兩造僅約明清償日為104 年4 月29日，及應計給利息、遲延利息，惟並無違約金之約定。再者，，兩造既無約定違約金，上訴人受領系爭分配表所載之違約金，即非有據；縱認伊應支付違約金，兩造並未約定其性質，應視為賠償額預定性，而上訴人並未能證明因伊逾期清償受有額外損害，爰請求將違約金核減至年息百分之20。末以，上訴人受償拍賣價金，並非伊出於自由意思所為任意給付，伊得依不當得利法律關係，請求上訴人返還本金差額675,000 元（200 萬元-1,325,000元）、超逾年息百分之20之違約金，爰依序就該等本金差額、違約金超逾部分，與上訴人本件請求之本金918,751 元予以抵銷，經此抵銷，伊已無欠款等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於104 年1 月29日提供系爭土地，為上訴人設定擔
保債權總金額200 萬元之普通抵押權，並於同日向上訴人借款。系爭抵押權設定登記於翌日辦妥，上訴人於同日委由訴外人郭輝賢匯款1,765,000 元予被上訴人，被上訴人於同日簽立收據、面額200 萬元本票、系爭借款證明書交上訴人收執。
㈡系爭借款證明書記載借用金額200 萬元，清償日104 年4 月
29日，利息為月息2 分，延滯利息及違約金各為月息5 分（即利息為月息百分之2 ，延滯利息、違約金各為月息百分之
5 ）。系爭抵押權設定契約書所載擔保債權總金額、清償日、遲延利息與違約金，與系爭借款證明書所載借用金額、清償日，延滯利息及違約金之內容，均相同；唯利息為月息5厘（即利息為月息百分之0.5 ），與系爭借款證明書所載利息（月息百分之2 ）相異。
㈢被上訴人於附表編號1 至9 所示日期，清償各該編號所示金額予上訴人，合計44萬元。
㈣上訴人前以准許拍賣抵押物之確定裁定為執行名義，向臺南
地院聲請拍賣系爭土地，經該院以系爭執行事件受理，並於拍定後製作系爭分配表。上訴人受分配該表項次5 ，金額合計2,507,583 元，即本金200 萬元、遲延利息129,667 元、違約金377,916 元，並於106 年4 月27日受領。執行法院就強制執行程序對被上訴人應為之各項通知，係以公示送達方法，合法送達於被上訴人。
四、被上訴人未就系爭分配表聲明異議或提起異議之訴，是否得於事後主張重新核計清償完畢與否？上訴人主張被上訴人於系爭執行事件，並未就系爭分配表聲明異議或提起異議之訴，不得於事後再就系爭分配表所載本金、遲延利息及違約金等金額再事爭執云云。惟系爭執行事件之執行名義係拍賣抵押物確定裁定，已如前述（不爭事項㈣），而該確定裁定僅係准予上訴人拍賣土地以滿足系爭抵押權所擔保之債權，並無確定擔保債權所涉實體法律關係（例如本金餘額、利息及違約金數額等）之效力。故被上訴人於系爭執行事件雖未就系爭分配表聲明異議或提起異議之訴，然不因此發生確定擔保債權實體權利、義務狀態之效果，被上訴人於強制執行程序終結後，並非不得就擔保債權是否清償完畢、已受償本息及違約金數額等，予以爭議。是上訴人本節主張，不合法制，殊無足取。
五、兩造間消費借貸之本金金額為何？就系爭借款有無違約金之約定？㈠上訴人主張其與被上訴人間之借貸金額為200 萬元，為被上
訴人所否認，辯稱僅為1,765,000 元。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1 項定有明文。申言之，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院29年上字第1306號判例參照）。查，上訴人就所主張之借貸金額，提出被上訴人簽立之本票、收據及系爭借款證明書為證（見原審審訴卷第8 、31、43頁）。觀之上開書證所載借貸金額固均為200 萬元。惟上訴人自承其實際匯予被上訴人之金額僅1,765,000 元（不爭事項㈠），並有卷附被上訴人存摺明細可稽（見原審審訴卷第35頁）。雖上訴人稱：伊係以200 萬元預扣3 個月利息12萬元，及應給之介紹費、代書代辦費始匯付此一金額云云。惟揆之前揭說明，上訴人既未將所謂預扣利息部分之金額交付被上訴人，自不得將預扣之金額計為借貸本金。且上訴人亦未能舉證證明兩造有介紹費、代書代辦費應由被上訴人給付之約定。是以，上訴人移轉金錢所有權於被上訴人之額度既為1,765,000 元，其與被上訴人間消費借貸之本金即為此數；其未將兩造原約定之其餘借貸金額235,000 元（200 萬元-1,765,000元）交付被上訴人，兩造就此部分自無從成立消費借貸關係。是上訴人主張兩造消費借貸之金額為200 萬元，無以為採，應以被上訴人抗辯之1,765,000 元為可取。
㈡被上訴人抗辯兩造於借貸之初並無違約金之約定云云。然被
上訴人簽立之系爭借款證明書及系爭抵押權設定契約書，均載明違約金以月息5 分（即月息百分之5 ）計算（見原審審訴卷第18、43頁）。被上訴人不否認簽署該兩份文件，惟未能舉證證明違約金之約定係其簽署後，始擅經載入。且上訴人所稱被上訴人係輾轉經由訴外人即代書蘇清吉等居中介紹而向其借款乙情，被上訴人未予爭執，顯見兩造並非親、故，徵諸一般民間借貸多有違約金之約定，則上訴人主張兩造有違約金之約定，並無悖於常理。綜此，足認上訴人主張兩造於借貸之初即約明被上訴人倘未依約還款應計付違約金，係堪採信；被上訴人辯稱無此約定，不足採。
六、被上訴人就系爭借款是否已經清償完畢？㈠兩造間消費借貸之本金為1,765,000 元，且約定按月息百分
之5 計算違約金，已據本院認定如前。又被上訴人自承雙方約定清償期為104 年4 月29日，並有計給利息、遲延利息之約定（原審卷第65頁、本院卷第46頁）。而系爭抵押權設定契約書就計息利率記載為月息百分之0.5 （原審審訴字第21頁），且被上訴人不爭執雙方約定之利率確為此數（原審訴字卷第65頁），自堪憑採。另上開契約書及系爭借款證明書就遲延利息均記載為月息百分之5 （不爭事項㈡），上訴人就此同意減縮按月息百分之0.5 計算（原審訴字卷第58頁），被上訴人亦無異議，故遲延利息自應以減縮後之此一利率核算。
㈡其次，被上訴人抗辯兩造約定之違約金為賠償額預定性，且
金額過高，應酌減至年息20% 等語。按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第25
0 條第1 項、第2 項定有明文。申言之，違約金有懲罰性質之違約金及賠償額預定性質之違約金，前開條文所明定為賠償額預定性違約金者，當事人間既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即得不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。至懲罰性違約金，則需當事人間另有特別約定，除請求違約金外，尚得請求原給付之明確約定而言。而違約金究屬懲罰性或賠償額預定性，應通觀契約全文，探求契約當事人立約時之真意以定之。查，觀之系爭抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條記載：「立約人到期不能清償債務時，債權人得依據前項特別授權處分擔保物，將所得款項除清償還債務本息外，並清償遲延利息、違約金及其他費用，立約人絕無異議，如有不足當由立約人負責補足，其抵償債務之先後順序得由債權人任意決定之」等詞；系爭借款證明書第6 條「特約」則載明：「另詳抵押權設定契約書約定事項」（原審審訴字卷第22、43頁）。基此，足認兩造約定被上訴人未能如期清償債務時，除本金、利息外，尚應給付遲延利息、違約金及其他費用。且兩造約定之違約金係逐月計給增加，而有警惕、促使被上訴人儘速依約還款之用意。是堪認兩造約定之違約金，應屬懲罰性。被上訴人辯稱該違約金係屬賠償額預定性，不足為採。
㈢次者，違約金之約定，乃基於個人自主意思所形成之當事人
間之規範，本諸契約自由之精神與契約嚴守原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。本院審酌被上訴人未清償借款，仍需給付按月息百分之0.5 計算之遲延利息（相當於年息百分之6 ），已較法定遲延利息即年息百分之5 為高，且上訴人貸與被上訴人之金額非鉅，未能如期獲償所受之損害應非高昂等一切情狀，認違約金利率應核減為年息百分之20為適當。
㈣再以，按約定之違約金過高者，如出於債務人之自由意思，
已任意給付，即屬債務人自願依約履行，不容其請求返還（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。又按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，此為民法第323 條前段所明定。此條規定並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之。另違約金之性質與利息不同，民法並無違約金儘先抵充之規定，故其抵充之順序，應在原本之後。再者，依前引系爭抵押權設定契約書「其他約定事項」第10條、系爭借款證明書第6 條約定，上訴人得就被上訴人自為清償之款項或系爭土地拍賣所得價款，均得任意決定其抵充之順序；上訴人於本件已陳明抵充順序依序為：費用、利息、違約金、本金等情（見原審訴字卷第73頁）。查：
⒈被上訴人自104 年4 月30日起至105 年4 月30日止，陸續清
償如附表編號1 至9 所示金額合計44萬元予上訴人，為兩造所不爭（不爭事項㈢）。被上訴人主張其自行清償之44萬元係為清償本金，上訴人則主張係清償利息（原審卷第39、40頁）。惟兩造已約明系爭借款所獲清償之款項，由上訴人指定其抵充順序；且上訴人已指定其順序依序為：費用、利息、違約金、本金，業如前述。兩造各別主張僅抵充利息或本金，俱與上開約定不合，不足為取。而上訴人並未陳述其因收取該44萬元曾支出任何費用，故應先抵充利息、次充違約金，再充本金。又被上訴人既出於自由意思給付此44萬元，即屬自願依約履行，揆之上揭說明，其依原約定給付之違約金，即無從予以酌減。經此抵充，截至被上訴人105 年4 月30日自為給付最末一筆款項後，上訴人累計尚餘本金1,754,
711 元、違約金758,116 元未受清償（詳見附表「抵充後之（累計）不足額」欄編號1 至9 ，元以下均四捨五入，下同）。
⒉上訴人經系爭執行事件之強制執行程序，於106 年4 月27日
受償2,507,583 元各情，為兩造所不爭（不爭事項㈣）。故上訴人受償該款項，係經司法公權力強制執行所得，顯非被上訴人任意所為給付。上訴人雖稱：被上訴人業經執行法院以公示送達之方式合法通知，且於設定系爭抵押權借款之初，即知如未依約清償，伊將依法聲請拍賣系爭土地以求償，而現今法院之拍賣公告，經由網路查詢可輕易得知，惟被上訴人不曾於系爭執行事件積極為任何主張，可認伊依系爭分配表領取之款項係屬被上訴人任意所為給付云云。查，系爭執行事件之執行法院係以公示送達之方式，將強制執行程序應通知被上訴人之各事項，合法送達於被上訴人，此經本院調取該件全卷核閱明確，且為兩造所不爭。是上訴人於該程序受分配上開金額，自屬適法。惟上訴人適法獲取分配，並不等同於其受分配之款項係被上訴人自願給付，亦無從變更上訴人取得該分配款係藉由司法公權力獲致之本質；被上訴人借款初始是否認知未來可能遭受強制執行、有無得悉強制執行發動與否之管道，均與上訴人係經國家強制力始獲得債權之清償，不生影響。是上訴人本節所辯，不足採，揆之前揭說明，上訴人就其受分配之款項於抵充違約金時，應依本院酌減後之標準核計。經此計算結果，上訴人就系爭借款尚餘本金457,707 元，及自106 年4 月28日起至清償日止，按月息百分之0.5 計算之遲延利息、按年息百分之20計算之違約金，未受清償（詳見附表「抵充後之（累計）不足額」欄編號10）。被上訴人辯稱系爭借款業經清償完畢，非為可採。
七、綜前所述，上訴人依消費借貸法律關係，請求被上訴人給付918,751 元，及自106 年2 月21日起至清償日止，按月息百分之0.5 計算之遲延利息，暨按月息百分之5 計算之違約金，於其中457,707 元，及自106 年4 月28日起至清償日止，按月息百分之0.5 計算之遲延利息、按年息百分之20計算之違約金部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 楊國祥法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書 記 官 許珈綺附表：
┌──┬───────┬──────┬──────────────┬──────────────┐│編號│清償日期 │清 償 金 額 │利息、遲延利息及違約金 │抵充後之（累計）不足額 ││ │ │ (新台幣) │ (新台幣) │ (新台幣) │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│1 │104年4月30日 │4萬元 │利息：26,475元（3個月） │本金不足額：1,754,711元 ││ │ │ │ (1,765,000元×0.5%×3)│（1.4萬元-26,475元-294元-2,9││ │ │ ├──────────────┤ 42元=10,289元； ││ │ │ │遲延利息：294元（1天） │ 2.1,765,000元-10,289元=1,7││ │ │ │ （1,765,000元×0.5% │ 54,711元） ││ │ │ │ ÷30) │ ││ │ │ ├──────────────┤ ││ │ │ │違約金：2,942元（1天） │ ││ │ │ │ （1,765,000元×5%30 │ ││ │ │ │ ） │ │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│2 │104年5月30日 │4萬元 │遲延利息：8,774元（1個月） │違約金不足額：56,510元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%) │（1.4萬元-8,774元=31,226元；││ │ │ ├──────────────┤ 2.31,226元-87,736元=-56,51││ │ │ │違約金：87,736元（1個月） │ 0元） ││ │ │ │ (1,754,711元×5%) ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│3 │104年6月30日 │4萬元 │遲延利息：8,774元（1個月） │違約金累計不足額：113,020元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%）│（1.4萬元-8,774元=31,226元；││ │ │ │ │ 2.31,226元-87,736元=-56,51││ │ │ ├──────────────┤ 0元； ││ │ │ │違約金：87,736元（1個月） │ 3. -56,510元×2= -113,020 ││ │ │ │ （1,754,711元×5%) │ 元） ││ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│4 │104年7月30日 │4萬元 │遲延利息：8,774元（1個月） │違約金累計不足額：169,530元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%）│（1.4萬元-8,774元=31,226元；││ │ │ │ │ 2.31,226元-87,736元=-56,51││ │ │ ├──────────────┤ 0元； ││ │ │ │違約金：87,736元（1個月） │ 3. -56,510元×3= -169,530 ││ │ │ │ （1,754,711元×5%) │ 元） ││ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│5 │104年8月30日 │4萬元 │遲延利息：8,774元（1個月） │違約金累計不足額：226,040元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%）│（1.4萬元-8,774元=31,226元；││ │ │ │ │ 2.31,226元-87,736元=-56,51││ │ │ ├──────────────┤ 0元； ││ │ │ │違約金：87,736元（1個月） │ 3. -56,510元×4= -226,040 ││ │ │ │ （1,754,711元×5%) │ 元） ││ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│6 │104年9月30日 │4萬元 │遲延利息：8,774元（1個月） │違約金累計不足額：282,550元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%）│（1.4萬元-8,774元=31,226元；││ │ │ │ │ 2.31,226元-87,736元=-56,51││ │ │ ├──────────────┤ 0元； ││ │ │ │違約金：87,736元（1個月） │ 3. -56,510元×5= -282,550 ││ │ │ │ （1,754,711元×5%) │ 元） ││ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│7 │104年10月30日 │4萬元 │遲延利息：8,774元（1個月） │違約金累計不足額：339,060元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%）│（1.4萬元-8,774元=31,226元；││ │ │ │ │ 2.31,226元-87,736元=-56,51││ │ │ ├──────────────┤ 0元； ││ │ │ │違約金：87,736元（1個月） │ 3. -56,510元×6= -339,060 ││ │ │ │ （1,754,711元×5%) │ 元） ││ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│8 │104年11月30日 │4萬元 │遲延利息：8,774元（1個月） │違約金累計不足額：395,570元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%）│（1.4萬元-8,774元=31,226元；││ │ │ │ │ 2.31,226元-87,736元=-56,51││ │ │ ├──────────────┤ 0元； ││ │ │ │違約金：87,736元（1個月） │ 3. -56,510元×7= -395,570 ││ │ │ │ （1,754,711元×5%) │ 元） ││ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│9 │105年4月30日 │12萬元 │遲延利息：43,868元（5個月） │違約金累計不足額：758,116元 ││ │ │ │ (1,754,711元×0.5%×│（1.12萬元-43,868元=76,132元││ │ │ │ 5） │ ； ││ │ │ ├──────────────┤ 2.76,132元-438,678元=-362,││ │ │ │違約金：438,678元（5個月） │ 546元； ││ │ │ │ （1,754,711元×5%×5│ 3. -395,570元-362,546元= ││ │ │ │ ) │ -758,116元） ││ │ │ │ ├──────────────┤│ │ │ │ │本金不足額：1,754,711元 │├──┼───────┼──────┼──────────────┼──────────────┤│10 │106年4月27日 │2,507,583元 │遲延利息：104,405元（11個月 │本金不足額：455,187元 ││ │ │ │ 27天） │（1.2,507,583元-104,405元-34││ │ │ │ 【1,754,711元×0.5%│ 8,058元-758,116元=1,297,││ │ │ │ ×（11+27/30) │ 004元； ││ │ │ ├──────────────┤ 2.1,297,004元-1,754,711元 ││ │ │ │違約金：348,058元（11個月27 │ =-457,707元） ││ │ │ │ 天） │ ││ │ │ │ 【1,754,711元×20%×│ ││ │ │ │ 362/365) │ │└──┴───────┴──────┴──────────────┴──────────────┘