臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第240號上 訴 人 蕭宜君訴訟代理人 王家鋐律師被上訴人 吳盈進（原名吳沅庭）訴訟代理人 蕭能維律師
楊承翰律師上列當事人間請求確認債權人等事件，上訴人對於民國107年5月30日臺灣橋頭地方法院106年度訴字第495號第一審判決提起上訴，本院於108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前於民國95年間，邀同被上訴人為連帶保證人，向新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）借款新臺幣（下同）193 萬元（下稱系爭借款），並以其所有如附表一編號一所示土地及建物設定本金最高限額23
2 萬元之抵押權予新竹商銀。嗣新竹商銀吸收分割英商渣打銀行股份有限公司後，更名為渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打商銀），渣打商銀則於99年7 月26日將其對上訴人未受全部清償之系爭借款債權讓與中華成長四資產管理股份有限公司（下稱中華四公司）。因上訴人未依約清償系爭借款，被上訴人於101 年1 月12日以連帶保證人身分，代上訴人清償本金150 萬元，中華四公司乃免除其他本金及已發生之利息、違約金等債務，並將對上訴人之150 萬元本金債權及自101 年1 月13日以後發生之利息、違約金債權（下合稱系爭債權）暨上開抵押權讓與由被上訴人承受。詎上訴人至今仍否認被上訴人已取得系爭債權及其抵押權，拒絕向被上訴人為清償等語。爰依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第295 條第1 項前段、第312 條、第749 條前段規定及消費借貸關係提起本訴等語。求為判決：（一）確認兩造間就上訴人所有如附表一編號一所示之不動產，於104 年11月18日以高雄市○○○○○路○地0000000路○地○○○○○路000000000號以讓與為原因登記被上訴人為抵押權人，設定本金最高限額232 萬元，存續期間自95年5 月15日至125 年5 月14日之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權在本金150 萬元及如附表二所示利息、違約金之範圍存在。（二）上訴人應給付被上訴人150 萬元，及如附表二所示之利息、違約金。（三）就前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人抗辯：被上訴人之父吳汶達及其母李美慧於95年間發生財務困難，要求上訴人投標購買包括系爭Ａ不動產在內之房屋，上訴人乃委任吳汶達及李美慧處理購買法拍屋事宜。
然在法拍屋過戶至上訴人名下後，吳汶達遲未說明購買法拍屋之帳務明細及提供收據，且未交付不動產供上訴人使用，並侵害上訴人之名譽、信用權，故依民法第554 條、第227條及民法第184 條、195 條規定，上訴人對於吳汶達有150萬元之損害賠償債權，因吳汶達已死亡，吳汶達之債務已由被上訴人繼承，主張與本件債務為抵銷後，無庸再給付被上訴人任何款項。另被上訴人主張之違約金屬賠償總額預定性違約金，應以被上訴人實際受有損害為計算依據，被上訴人既已請求利息，其損害已填補，並無額外損害；若認被上訴人得請求違約金，違約金數額亦屬過高，應予酌減等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明如主文所示。
四、協商整理兩造不爭執之事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、上訴人為拍賣取得臺灣高雄地方法院92年度執字第4434號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於95年3 月20日拍賣程序所拍賣標別12（即附表一編號一所示土地及建物、917 建號共同使用部分，面積997.27平方公尺，權利範圍270/10,000）、標別15（即附表一編號二所示土地及建物）之不動產，於95年3 月14日將138 萬元匯入吳珊緹帳戶。嗣上訴人分別以2,419,000 元、1,976,000 元得標買受標別12、15之不動產。
2、上訴人於95年3 月27日向新竹商銀借款193 萬元，由被上訴人擔任連帶保證人，上訴人提供附表一編號一所示土地及建物設定本金最高限額232 萬元之抵押權予新竹商銀，系爭借款係用於繳清上訴人拍定上開標別12不動產之餘款。上訴人有南下辦理與蕭春美代書及銀行人員辦理過戶、貸款對保等事宜。
3、嗣新竹商銀吸收分割英商渣打銀行股份有限公司後，於96年7 月2 日更名為渣打商業銀行股份有限公司，渣打商銀於99年7 月26日將其對上訴人之債權讓與中華四公司。上訴人至99年6 月18日止尚欠債務本金1,748,885 元及自99年6 月19日起算之利息、違約金。被上訴人於100 年10月26日、同年12月30日以連帶保證人身分代為清償部分本金30萬元、120 萬元，其餘本金、利息、違約金經中華四公司免除，被上訴人對於上訴人有150 萬元及附表二所示利息、違約金之抵押債權及其抵押權。
4、吳汶達與李美慧為配偶關係，被上訴人與吳珊緹為其等之子女，吳汶達於102 年8 月17日死亡，其繼承人為其配偶李美慧及子女被上訴人、吳珊緹，李美慧、吳珊緹已拋棄繼承。
（二）本件爭點：
1、被上訴人請求上訴人給付附表二所示違約金，有無過高而應予酌減？
2、上訴人主張其得以對被上訴人父親吳汶達之損害賠償債權
150 萬元，對被上訴人主張抵銷，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）被上訴人請求上訴人給付附表二所示違約金，有無過高而應予酌減？
1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252 條所明定。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。
2、經查，被上訴人於100 年10月26日、同年12月30日，以連帶保證人身分代為清償部分本金30萬元、120 萬元，其餘本金、利息、違約金經中華四公司免除，中華四公司將系爭最高限額抵押權於104 年11月18日以讓與為原因登記予被上訴人，被上訴人對於上訴人有150 萬元及附表二所示利息、違約金之債權及其抵押權等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第178 頁）。則被上訴人依消費借貸契約關係、民法第749 條及第312 條規定，請求上訴人給付150 萬元及如附表二所示之利息、違約金，洵屬有據。
3、上訴人抗辯稱：系爭債權之違約金應屬賠償總額預定性違約金，被上訴人並無損害，且被上訴人請求之利息已足以填補損害，不得請求違約金云云。然查，依照附原審法院92年度執字第4434號卷之系爭借據第8 條約定，借款人未依約定還本及繳息時，除願自遲延之日起，按本借款約定利率計付遲延利息外，本金自到期日起，利息自付息日起，逾期6 個月以內者，按上開利率加付10％，超過6 個月以上者，就超過部分另按上開利率加付20％之違約金。本借款到期或視為全部到期者，並願自到期日起，同上開方式計付遲延利息及違約金等情，堪認系爭借據約定違約金之目的，在於確保上訴人依約履行清償義務，如借款人有違約情事，除給付遲延利息外，另須給付違約金。準此，系爭債權所約定違約金之性質，應認係懲罰性之違約金，而非上訴人所辯之賠償總額預定性違約金。又除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，已如前述。本件上訴人既已同意約定系爭債權之違約金計算方式，依私法自治原則，即應受此拘束；且參以上開違約金之計算，自101 年1 月13日起，逾期6 個月以內者，按年利率5.53％加付10％，超過6 個月以上者，就超過部分另按上開利率加付20％，依目前社會經濟情形及金融利率標準而言，尚屬適當，並無過高可言。況上訴人並未舉證該違約金之約定計算方式有何過高且顯失公平之情事，則上訴人空言指摘違約金過高而應予酌減等語，尚非可採。
（二）上訴人主張其得以對被上訴人父親吳汶達之損害賠償債權
150 萬元，對被上訴人主張抵銷，有無理由？
1、按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，98年6 月10日修正公布之民法第148 條第2 項定有明文。故繼承人原則上依第1項規定承受被繼承人財產上之一切權利、義務，惟對於被繼承人之債務，僅須負以繼承所得遺產為限之物的有限責任（最高法院99年台上字第595 號、101 年度台上字第1447號判決參照）。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。
2、上訴人抗辯稱：上訴人與吳汶達成立委任契約，委託被上訴人之父吳汶達處理不動產拍賣事務，依民法第554 條、第227 條及民法第184 條、195 條規定，對於吳汶達有
150 萬元之損害賠償債權，因被上訴人已繼承吳汶達之債務，主張與本件債務為抵銷等語。然查，被上訴人係於
100 年10月26日、同年12月30日以連帶保證人身分清償部分本金30萬元、120 萬元，取得對於上訴人之150 萬元及附表二所示利息、違約金之抵押債權及其抵押權；嗣吳汶達於102 年8 月17日死亡，除被上訴人為繼承人外，其餘繼承人李美慧、吳珊緹均拋棄繼承等情，為兩造所不爭執（見本院卷第178 頁）。則被上訴人於100 年10月26日、同年12月30日以連帶保證人身分清償後，取得對於上訴人之150 萬元及附表二所示利息、違約金之債權，係在被繼承人吳汶達死亡之前，上開債權自屬被上訴人之固有財產。是以，上訴人主張被上訴人繼承吳汶達之150 萬元損害賠償債務縱然屬實，被上訴人亦僅須負以繼承所得遺產為限之物的有限責任，上訴人不得以之與被上訴人之固有財產即上開150 萬元及附表二所示利息、違約金之債權，主張互為抵銷。則上訴人辯稱以被上訴人繼承吳汶達對其所負150 萬元之損害賠償債務為抵銷抗辯云云，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人基於消費借貸契約關係、民法第295 條第1 項、第749 條及第312 條規定請求確認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權在本金150 萬元及如附表二所示利息、違約金之範圍存在，並請求上訴人給付150 萬元及上開利息、違約金，均為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
書記官 唐奇燕附表一：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│不動產範圍 │├──┼────────────────────────────────────┤│ 一 │土地標示 ││ ├─────────────────┬─┬────────┬───────┤│ │土 地 坐 落│地│面 積 │ 設定抵押權 ││ ├───┬────┬──┬──┬──┤ ├────────┤ 權利範圍 ││ │縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│目│平方公尺 │ ││ ├───┼────┼──┼──┼──┼─┼────────┼───────┤│ │高雄市│湖內區 │正義│ │1402│ │2,541.71 │ 483/10,000 ││ ├───┴────┴──┴──┴──┴─┴────────┴───────┤│ │建物標示 ││ ├───┬────┬─────┬─────────────┬───────┤│ │建號 │基地座落│建築式樣主│ 建物面積(平方公尺) │ ││ │ │--------│要建築材料├─────────┬───┤ ││ │ │門牌號碼│及房屋層數│ 樓層面積 │附屬建│ 設定抵押權 ││ │ │ │ │ 合 計 │物主要│ 權利範圍 ││ │ │ │ │ │建築材│ ││ │ │ │ │ │料及用│ ││ │ │ │ │ │途 │ ││ ├───┼────┼─────┼─────────┼───┼───────┤│ │ 911 │高雄市湖│鋼筋混凝土│一層：50.04 │陽台 │ 全部 ││ │ │內區正義│造3 層樓房│二層：46.32 │23.55 │ ││ │ │段1402地│ │三層：46.32 │ │ ││ │ │號土地 │ │屋頂突出物：21.59 │ │ ││ │ │--------│ │地下層：25.88 │ │ ││ │ │同上區正│ │總面積合計：223.15│ │ ││ │ │義一路40│ │ │ │ ││ │ │巷3 弄18│ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │├──┼───┴────┴─────┴─────────┴───┴───────┤│ 二 │土地標示 ││ ├─────────────────┬─┬────────┬───────┤│ │土 地 坐 落│地│ 面 積 │ ││ ├───┬────┬──┬──┬──┤ ├────────┤拍賣之權利範圍││ │縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│目│ 平方公尺 │ ││ ├───┼────┼──┼──┼──┼─┼────────┼───────┤│ │高雄市│ 湖內區 │正義│ │1402│ │ 2541.71 │296/10,000 ││ ├───┴────┴──┴──┴──┴─┴────────┴───────┤│ │建物標示 ││ ├───┬────┬─────┬─────────────┬───────┤│ │建號 │基地座落│建築式樣主│ 建物面積(平方公尺) │ ││ │ │--------│要建築材料├─────────┬───┤ ││ │ │門牌號碼│及房屋層數│ 樓層面積 │附屬建│ 拍賣之 ││ │ │ │ │ 合 計 │物主要│ 權利範圍 ││ │ │ │ │ │建築材│ ││ │ │ │ │ │料及用│ ││ │ │ │ │ │途 │ ││ ├───┼────┼─────┼─────────┼───┼───────┤│ │ 911 │高雄市湖│鋼筋混凝土│一層：36.81 │陽台 │ 全部 ││ │ │內區正義│造3 層樓房│二層：31.60 │15.56 │ ││ │ │段1402地│ │三層：34.81 │ │ ││ │ │號土地 │ │屋頂突出物：17.84 │ │ ││ │ │--------│ │地下層：36.40 │ │ ││ │ │同上區正│ │總面積合計：157.46│ │ ││ │ │義一路40│ │ │ │ ││ │ │巷3 弄8 │ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ ││ ├───┼────┼─────┼─────────┼───┼───────┤│ │ 917 │高雄市湖│鋼筋混凝土│共同使用部分： │ │ 189/10,000 ││ │ │內區正義│造 │997.27 │ │ ││ │ │段1402地│ │合計：997.27 │ │ ││ │ │號土地 │ │ │ │ ││ │ │--------│ │ │ │ ││ │ │同上門牌│ │ │ │ ││ │ │未保存登│ │ │ │ ││ │ │記建物 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├───┼────┼─────┼─────────┼───┼───────┤│ │ 1041 │高雄市湖│鋼筋混凝土│地面層：27.36 │採光罩│ 全部 ││ │ │內區正義│造 │合計：27.36 │18.52 │ ││ │ │段1402地│ │ │ │ ││ │ │號土地 │ │ │ │ ││ │ │--------│ │ │ │ ││ │ │同上門牌│ │ │ │ ││ │ │未保存登│ │ │ │ ││ │ │記建物 │ │ │ │ ││ ├───┼────┴─────┴─────────┴───┴───────┤│ │備 考 │地面層鐵皮屋11.40平方公尺、地下室鐵皮屋15.96平方公尺 │└──┴───┴────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬───┬─────────────┐│編號│未償借款本金│ 利息計算期間 │年利率│ 違約金 ││ │ （新臺幣） │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼─────────────┤│ 一 │ 150 萬元 │自101 年1 月13日起│5.53％│自101 年1 月13日起至清償日││ │ │至清償日止。 │ │止，逾期在6 個月以內者，按││ │ │ │ │左列年利率10％；逾期超過6 ││ │ │ │ │個月者，按左列年利率20％計││ │ │ │ │算之違約金。 │└──┴──────┴─────────┴───┴─────────────┘