臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第252號上 訴 人 李麗君訴訟代理人 蔡坤展律師被上訴人 義守大學法定代理人 陳振遠訴訟代理人 林慶雲律師
鄭翊秀律師上列當事人間請求返還溢領薪資事件，上訴人對於中華民國107年6 月28日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於107 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人自民國94年2 月15日起受聘為其護理學系專任講師，嗣於96年7 月26日依「義守大學獎勵急需博士專才師資學系講師進修要點」（下稱系爭進修要點）申請帶職帶薪進修博士學位，並於同年8 月20日與其簽訂「義守大學講師申請帶職帶薪進修後服務義務備忘錄」（下稱系爭備忘錄）而約定留校服務義務期間。嗣上訴人自96年9 月1日起至106 年7 月31日止，帶職帶薪進修博一、博二共23個月，博三以後帶職帶薪進修共37個月，上訴人依約應留校服務期間為83個月，扣除上訴人於上開期間休學在校服務共32.5個月，應履行服務期間尚餘4 年又2.5 月。詎上訴人於10
6 年6 月30日以家庭與健康因素為由，申請自106 年7 月31日提前離職，依系爭備忘錄第5 點約定，上訴人需依「專任講師考取博士班在職進修處理原則」（下稱系爭處理原則）重核在職進修期間之原應領薪資即96年9 月至106 年1 月為本俸及學術研究費各核發二分之一、106 年2 月至7 月為各核發五分之三，共新台幣（下同）172 萬3,398.5 元，而上訴人於96年9 月至106 年7 月進修期間之實領薪資為336 萬9,307 元，上訴人依約即應返還溢領薪資100 萬1,426 元。
爰依系爭備忘錄之約定提起本訴，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人100 萬1,426 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭備忘錄約定進修教師於進修或服務義務期間不得辭聘，且須於獲得學位後或中止進修時留校服務，如未依約履行，應退還依系爭處理原則計算進修期間所溢領之薪資（大約為應領薪資之二分之一），顯係約定其如違約，即應退還進修期間所溢領薪資充作違約之賠償，性質上應屬賠償總額預定違約金之約定。惟其於進修期間並未減少授課之鐘點數，被上訴人亦未依系爭進修要點給予彈性排課或提供所需公假，致其於博一、博二修課期間須自費聘請老師代課，且其授課時數亦均超過「義守大學教師授課時數及鐘點費合計辦法」（下稱時數及鐘點費辦法）所定「專任講師十小時」之基本授課時數，總教學時數往往高達二、三十個小時以上，其任職期間繼續就讀博士班，實際上並未致校方受有損害，付出之教學時數與心力，與未帶職帶薪進修之教師亦同，被上訴人要求其於進修期間僅得請領二分之一或五分之三本俸及學術研究費並非合理。又其與夫均為彰化人，雙方父母皆已年老且住居該地，而其公婆於106 年初分因膽囊破裂感染、肝癌等病住院治療，其夫即因此離職返鄉照顧，另其父則患有肺氣腫、高血壓、心臟衰竭，並領有重度殘障手冊，母乃因糖尿病、高血脂而腦中風2 次，因乏人照料，其不得不離職返家盡孝，此實不可歸責於其，被上訴人請求之賠償金額自屬過高，應予酌減。又系爭備忘錄約定屬賠償總額預定之違約金性質，此既已依約預定其賠償，自不得更請求遲延利息等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於94年2 月15日聘任上訴人為該校護理學系專任講
師，嗣上訴人於96年7 月26日依系爭進修要點規定，申請帶職帶薪進修博士學位，並於同年8 月20日簽訂系爭備忘錄。
㈡上訴人自96年9月1日起至106年7月31日止，帶職帶薪進修博
一、博二共23個月，博三以後帶職帶薪進修共37個月，依系爭進修要點規定，其應留校服務期間應為83個月。
㈢上訴人於106年6月30日以家庭與健康因素為由，向被上訴人
申請自106年7月31日離職，其履行系爭要點之服務義務期間共32.5月。
㈣上訴人於96年9 月至106 年7 月進修期間實領薪資共336 萬9,307 元。
五、本件爭點：㈠系爭備忘錄第5 點之約定是否屬違約金之性質？上訴人主張
違約金過高應予酌減，有無理由？㈡被上訴人就上訴人應為之上開給付，可否請求遲延利息？
六、本院之判斷：㈠系爭備忘錄第5 點之約定是否屬違約金之性質？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此為民法第250 條第1 項、第2 項前段所明定。是若當事人之真意係訂明債務人債務不履行時，應賠償債權人因債務不履行所生之損害，即屬約定違約金之性質，不因當事人約定之用詞而有所不同（最高法院44年台上字第592 號判例意旨參照），且該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者亦屬之（最高法院103年台上字第2527號裁判意旨可參）。
⒉經查，被上訴人主張其於94年2 月15日聘任上訴人為護理學
系專任講師，上訴人於96年7 月26日依系爭進修要點規定申請帶職帶薪進修博士學位，並於同年8 月20日與其簽訂系爭備忘錄而約以：⑴上訴人帶職帶薪進修期間內之薪資待遇與同級專任講師相同；⑵博一、博二帶職帶薪進修獲得博士學位後，留校服務義務期間為該帶薪時間之2 倍，博三以後之留校期間則與帶薪時間相同，如提前完成或中止進修時，仍須依前開約定合計服務義務期限；⑶進修及服務義務期間內不得辭聘，若因故獲得學校同意而離職時，須依系爭處理原則規定，重核在職進修期間原應領薪資，如進修期間離職，或不足義務期間離職，薪資溢領部份同意一次退回，如有違反，被上訴人得請求損害賠償（⑶部分下稱系爭約款）等條件，有聘書、簽呈、系爭備忘錄可稽（原審審訴卷第9 至12頁），並為兩造所不爭，堪認真實。而核上訴人依系爭處理原則「薪資處理狀況」之規定（原審審訴卷第18頁），原僅得按本俸及學術研究費各核發二分之一、博士班最後一年核發五分之三比例領取在職進修期間之薪資而無法領得全薪，係因系爭備忘錄之上開規定始得領取全薪，上訴人自已因此受有獎勵或優惠，其因此與被上訴人為服務年限之約定，應無顯失公平之情事，且此約定與教育部頒「教師進修研究獎勵辦法」第12條所定條件相仿，自無違反法令之強制或禁止規定，於公序良俗亦無違背。則上訴人就被上訴人為保全其付出所採取必要措施之系爭約款既係基於自由意願而簽立，且系爭約款並無依法應為無效之情形，且上訴人亦已不再爭執系爭約款之效力（本院卷第84頁），本件自應以系爭備忘錄為適用之依據。
⒊又依系爭約款規定，上訴人如違反應服務年限，即需退還其
於帶職帶薪進修期間所領取之部分薪資，而此應退還金額係按系爭處理規則重新核定上訴人帶職帶薪期間應領薪資，就上訴人於帶職帶薪資期間所領全薪扣除重核薪資之差額，再依未服義務年資占應服義務年資之比例計算之，為系爭備忘錄第6 點所明定（原審審訴卷第12頁）。故此，兩造既係約定上訴人如不履行其服滿服務義務期間時，即應支付以上開方式計算之一定賠償金額，揆諸前揭說明，此自屬約定違約金之性質，且為賠償總額之預定至明。至該金額雖係以重新核薪並按未服義務年資比例計算得出，惟此至多僅係屬損害賠償金額之估算，無從因該計算公式將原領薪資、核定薪資列為計算因素，或系爭備忘錄第5 點以「溢領薪資」乙詞指稱以上述公式計得之金額，即得謂該金額之給付係薪資之返還而非違約金者。況上訴人帶職帶薪進修期間之薪資係依同級專任講師待遇核發，已如前述，且被上訴人實際上亦係依此約定核發薪資予上訴人，則上訴人領取此一數額之薪資，係合於兩造契約之約定，並無溢領可言。基上，被上訴人抗辯系爭備忘錄第5 、6 點關於不足服務義務期間離職須退回溢領薪資之約定，非屬違約金之約定，並無可取。
㈡上訴人主張違約金過高應予酌減，有無理由？⒈按約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，契約當
事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害( 即可享受之預期利益) 及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978 號裁判意旨參照）。
⒉經查，上訴人自96年9 月1 日起至106 年7 月31日止，帶職
帶薪進修博一、博二共23個月，博三以後帶職帶薪進修共37個月，依系爭進修要點規定，應留校服務期間計83個月。惟上訴人已於106 年6 月30日以家庭與健康因素為由，向被上訴人申請自106 年7 月31日離職，履行服務義務期間共32.5個月，此為兩造所不爭執。是上訴人提前離職，已違反系爭備忘錄約定，自應依系爭約款給付違約金。又依系爭備忘錄第6 點約定：「不足義務服務期間溢領薪資＝【實領薪資（即帶職帶薪進修期間全部薪資）－應領薪資（即上項計算之薪資）】×進修後未服務年資/ 應義務服務年資」，而上訴人依系爭處理原則重核應領薪資應為172 萬3,398.5 元，有上訴人不爭執之薪資核算明細表可稽（原審訴字卷第125 至
126 頁），又上訴人進修期間之實領薪資共336 萬9,307 元，亦為兩造所不爭，則依上開約定計算結果，上訴人原應賠償之違約金即為100 萬1,426 元【計算式: （3,369,307 －1,723,398.5 ）×（50 .5/1 2 ）÷（83/12 ）＝1,001,42
6 元】。本院審酌上訴人帶職帶薪進修固享有一定公假時數可資進修之利益，然上訴人受聘主要之工作內容為教學及學術研究，而其帶職帶薪進修期間之每學期授課時數均超逾被上訴人所定基本授課時數（每週10小時），並無減少，且其依規定亦不得支領超鐘點費，有教學服務記錄統計表、時數及鐘點費辦法、護理系簽呈可稽（原審審訴卷第52頁、第55至56頁，訴字卷第19頁），並經證人林佑樺證述在卷（原審訴字卷第115 至117 頁）。整體觀察上訴人教學相關之工作負荷與一般專任講師相去不遠，然上訴人自94年任職起已12年無從支領超鐘點費，且被上訴人因上訴人未服滿服務義務期間所請求償還之每月薪資比例卻約達於1/2 ，並上訴人已依約一部履行約40% 之服務義務期間（32.5月/83 月≒0.39），暨上訴人申請離職之家庭因素（本院卷第85至93頁：戶籍謄本、診斷證明書、離職證明書、身心障礙證明））等一切情狀，認被上訴人請求之違約金確有過高，應核減為40萬元始符公允。
㈢被上訴人就上訴人應為之上開給付，可否請求遲延利息？
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。民法第229 條第2項規定。查系爭約款已約明上訴人如有違反，即同意一次退回薪資溢領即違約金始得離校，故上訴人於提前離校時，被上訴人依約已得請求上訴人給付系爭違約金。而被上訴人已於106 年9 月11日催告上訴人應於同月15日前給付，有存證信函可稽（原審審訴卷第19頁），上訴人於屆期後未付，自已發生遲延責任，則被上訴人請求於此後之自起訴狀繕本送達翌日即106 年11月15日（原審審訴卷第26頁）起給付法定遲延利息，自屬有據。至上訴人雖援引最高法院62年台上字第1394號判例而抗辯被上訴人就本件屬賠償總額預定性之違約金不得再請求遲延利息云云，惟該判例所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指借款債務約定違約金時，不能就該借款債務再請求遲延利息而言，並非違約金本身遲延給付時，仍不得請求給付遲延利息（最高法院103 年度台上字第1898號裁判意旨參照），本件上訴人既為違約且經催告仍未給付系爭違約金，則被上訴人請求就該違約金加付法定遲延利息，尚難謂與上開判例意旨有違，所辯不足為採。
七、綜上所述，被上訴人依系爭備忘錄之約定，請求上訴人給付40萬元，及自106 年11月15日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知供擔保後為准免假執行宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
書 記 官 盧姝伶