臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第272號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 李玲玲律師複代理人 王明一律師
唐榮宏被上訴人 徐鍾菊娣
徐義發共 同訴訟代理人 江順雄律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年6 月27日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1607號第一審判決提起上訴，本院於108 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人徐鍾菊娣前於民國89年5 月31日，擔任其配偶即訴外人徐貴峯向伊公司借款新台幣（下同）360萬元之連帶保證人，該借款自90年1 月31日後即未再依約繳付本息，經拍賣不動產抵償後，尚積欠2,533,111 元及利息、違約金未償。詎徐鍾菊娣為脫免伊公司求償追索，竟於90年10月19日，以買賣為原因，將其所有如附表編號1 、3 所示土地及建物（下合稱系爭房地），辦理所有權移轉登記予其子即被上訴人徐義發。被上訴人2 人並無真實之買賣及所有權移轉關係存在，而屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定，係屬無效。爰依民事訴訟法第247 條及民法第
242 條、第113 條、第767 條規定，請求㈠確認被上訴人間就系爭房所為之買賣契約關係及所有權移轉關係均不存在；㈡徐義發應塗銷系爭房地90年10月19日之所有權移轉登記。
原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人抗辯：伊2 人間就系爭房地之買賣關係為真正等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠徐鍾菊娣前於89年5 月31日，擔任其配偶徐貴峯向上訴人借
款360 萬元之連帶保證人，該借款自90年1 月31日後未再依約繳付本息。上訴人執原審法院90年度促字第52927 號確定支付命令為執行名義，聲請拍賣徐貴峯所有門牌號碼高雄市○○區○○街○ ○○○號房屋（含未保存登記建物）暨坐落基地（下合稱旗山房地），經原審法院以92年度執字第00000號清償債務強制執行事件受理並拍定；上訴人以拍賣金額受償後，尚餘本金2,533,111 元及利息、違約金未受償。
㈡徐義發為徐鍾菊娣、徐貴峯之子，自79年8 月15日起擔任軍職。
㈢系爭房地為國民住宅，於86年4 月1 日登記為徐鍾菊娣所有
；徐鍾菊娣於90年10月19日，以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予徐義發。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查，徐鍾菊娣對上訴人負欠連帶保證債務，為兩造所不爭。上訴人主張徐鍾菊娣與徐義發間就系爭房地之買賣及移轉所有權關係，因屬通謀虛偽意思表示而為無效，為其2 人所否認。則被上訴人2人間就系爭房地究有無真正之買賣及移轉所有權關係、系爭房地得否回復為徐鍾菊娣所有，均不確定，勢使上訴人得否以系爭房地為實現其對徐鍾菊娣連帶保證債權之標的，處於不安之狀態；且該不安狀態得以確認判決將之除去。則上訴人求為確認被上訴人間就系爭房地之買賣及移轉所有權關係不存在，自有確認利益，合先敘明。
五、被上訴人間就系爭房地所為之買賣及所有權移轉登記行為，是否為通謀虛偽意思表示？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277 條前段所明定。故第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。上訴人主張被上訴人間就系爭房地所為買賣及所有權移轉登記行為，係屬通謀虛偽意思表示，為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就此利己事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人聲請對被上訴人2 人行當事人詢問為證。而其2 人就
90年10月年間其等係基於買賣合意而移轉系爭房地所有權乙情，所述並無二致（本院卷第82頁背面、第86頁）。至徐義發就買賣價金之議定及交付，所述：我有因為過戶另外再給我媽媽208,000 元，該金額是我跟媽媽談好的；86年買的時候是240 萬元，貸款200 萬元，其餘40萬元是我出的，貸款都是我在繳納，因為我住在這房子裡面；我們有去查剩下的房貸多少，跟之前每個月繳的房貸總結下來，算一個整數，想說不要跟240 萬元差距太大等語（本院卷第86頁正、背面及第85頁正、背面）。與徐鍾菊娣所稱：（90年10月妳把房子賣給徐義發，賣多少錢？）我不知道，我沒有看；我不知道他繳納的房貸是不是有作為買賣價金的一部分；（徐義發給妳多少錢？）我不知道是少錢，他拿給我，我也沒有看多少錢，他好像是拿208,000 元給我；（是拿現金嗎？）是存款等詞（本院卷82頁背面至第83頁、第84頁），呈現對於雙方有無協議、談定買賣價金，並不明悉之情狀，而略有差異。惟被上訴人2 人就系爭房地自買受並登記為徐鍾菊娣所有以來，頭期款及迄至90年10月間過戶予徐義發之時之房屋貸款，均係徐義發繳納，所述並無不符（本院卷第82頁正、背面及第84頁正、背面；第85頁正、背面）。且徐鍾菊娣就系爭房地86年4 月間購入時之貸款經過，陳稱：是徐義發帶我去代書那邊辦理的，我不知道貸多少金額，也不知道向哪家銀行貸款等語（本院卷第82頁）。核與徐義發所稱：系爭房地是我帶母親去辦過戶，由國宅局過戶給母親，貸款也是我去辦理的，因為她住鄉下（按指高雄市旗山區），我住高雄，過戶之後全部的手續都是我在辦理等語（第84頁背面及第85頁正、背面）。均同表系爭房地登記為徐鍾菊娣所有後，係由徐義發主導貸款申辦手續，徐鍾菊娣乃配合隨同前往代書處之意。綜此，以徐鍾菊娣並未實際出資給付系爭房地之買賣價金（含頭期款及房貸分期款），就該房地應辦理之過戶、貸款事宜，亦多倚賴其子徐義發處理，則其將系爭房地出售予徐義發之時，容由徐義發算定應給付之買賣價金，且信賴此計算結果並予受領，與其向來就系爭房地相關事務之態度及行為模式一致，堪認其對出賣系爭房地予徐義發之價金，雖未表述雙方協議磋商之內容，及其對金額之確切認知，然應係母子親誼而寬泛之故，無從因此遽認其與徐義發間對買賣價金未為合意。
㈡按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。承上，徐鍾菊娣與徐義發之間，既就徐鍾菊娣移轉系爭房地所有權予徐義發，及徐義發支付價金，互為同意，自已成立買賣法律關係。至徐鍾菊娣就系爭房地於86年4 月間登記為其所有之緣由，所稱：是徐義發要買的，當時徐義發尚未娶妻，就用我的名字去登記（本院卷第81頁背面）。與徐義發所述：86年當時是母親想要買系爭房地，國宅局規定沒有結婚的子女不能登記國宅，因我從79年起在高雄上班，母親不要讓我高雄、旗山兩地來回跑，她就決定買系爭房地讓我住，我沒有主動向她表示要買系爭房地等語（本院卷第84頁背面至第85頁），二者表達之形式固有不同。惟被上訴人2 人同稱系爭房地自登記為徐鍾菊娣所有，迄至90年10月間徐鍾菊娣將之移轉予徐義發之時止，頭期款及各期房貸均係徐義發繳納各情，已如前述。且徐義發陳稱：（你幫徐鍾菊娣繳納貸款，有無跟她約定幫她繳納的錢要如何處理？）沒有約定，因為是母子關係，房子也是我住；我88年結婚，我太太說房貸都是我在繳納，為何名字是媽媽的，我就跟媽媽商量由我「買下來」等語（本院卷第85頁背面、第86頁）。而徐鍾菊娣亦稱：90年10月當時徐義發要娶太太，我就把鳳山的房子（按指系爭房地）「賣給」徐義發等詞（本院卷第82頁背面）。核其真意可認徐鍾菊娣雖稱系爭房地係徐義發欲購買、用其名義登記等詞，惟其對登記為自己所有之系爭房地，認為具有處分權、得將之出售並移轉予徐義發；徐義發亦實際使用系爭房地，並願出資繳納母親徐鍾菊娣名下之房屋貸款，且未以系爭房地真正所有人之地位自居，與徐鍾菊娣間，就系爭房地由徐鍾菊娣享有所有權、由其繳納房貸或買賣頭期款，並無爭議。職是，被上訴人2 人就86年間係何人決意購買系爭房地之陳述雖有不一，惟彼此互存徐鍾菊娣享有系爭房地所有權、由徐義發給付買入該房地對價之共識，且於90年10月間亦本於此共識而為買、賣及移轉系爭房地所有權之行為，則其等就購入緣由不相合之陳述，充其量屬溝通未清或認知不同，然對於系爭房地自86年4 月購入時起產權歸屬於徐鍾菊娣，並不生影響，亦無從遽認其2 人間於90年10月間之買賣及移轉所有權行為係虛偽。
㈢至被上訴人2 人於原審委由訴訟代理人先敘稱：徐鍾菊娣購
入系爭房地後，即不斷向徐義發週轉借款，累計至90年10月之前已達57萬元，迨至90年10月初因投資失利，無力繳納系爭房地剩餘貸款，恐系爭房地遭拍賣，乃以先前未償借款57萬元、剩餘貸款及徐義發另再給付20萬元，合計約230 萬元，出賣予徐義發等情（原審卷第28頁背面）；後敘稱：因86年間徐義發尚未結婚，不符承購國宅之條件，遂由徐鍾菊娣買下，供徐義發住用，徐鍾菊娣有資金需求時，會向徐義發借款，累計57萬元左右，嗣至90年間因徐義發結婚後有購屋需要，且已符合受讓國宅之條件，雙方乃為買賣約定，價金約定扣除先前徐義發貸與之57萬元、徐義發應再匯款20萬元予徐鍾菊娣，並由徐義發負責清償徐鍾菊娣之房貸餘額等詞（原審卷第178 頁），而與被上訴人於本院所指稱上開57萬元係包含徐義發代徐鍾菊娣繳納之房貸及補貼徐鍾菊娣務農所需小額款項，並非借款（見本院卷第83頁背面、第87頁），有所出入。惟訴訟代理人通常未親歷訟爭相關事實，而有賴當事人告知，其受轉知、傳遞之內容難免失之精確，自應以被上訴人2 人於本院就該57萬元親為之陳述為可採。職是，尚無從因被上訴人2 人之原審訴訟代理人敘稱上開57萬元係借款，與被上訴人2 人於本院之陳述有異，遽謂被上訴人
2 人買賣及移轉系爭房地所有權，係屬事後編設。至被上訴人2 人於原審首先並未就徐鍾菊娣購買系爭房地之因由為說明，嗣始敘稱因徐義發不符承購國宅條件、故由徐鍾菊娣買下，惟前、後所敘此等情節，尚無矛盾，且與被上訴人2 人於本院前揭陳述所呈雙方就系爭房地所有權歸由徐鍾菊娣享有而無爭議乙情，亦無齟齬。另被上訴人2 人於原審就雙方90年10月間買賣系爭房地之動機，先後所敘稱徐鍾菊娣因無力繳納貸款恐遭法拍、因徐義發婚後有購屋需求且已符合承購國宅之條件，固有差異。惟此至多係成立買賣關係之動機不同，被上訴人間買賣行為之真實與否，係以有無買賣標的物及價金之合意為斷，並不因其等前後所述動機之差異而有別。
㈣反之，被上訴人2 人敘稱其等就系爭房地以約230 餘萬元買
、賣，雙方約定價金給付方式為其中57萬元以徐義發於90年10月之前代徐鍾菊娣繳納之原房貸分期款等予以扣抵，徐義發另於系爭房地過戶前給付208,000 元予徐鍾菊娣，並負責清償徐鍾菊娣原房貸餘額等情，且提出徐義發合作金庫銀行港都分行（下稱合庫港都分行）薪資帳戶歷史交易明細表、徐鍾菊娣台灣土地銀行鳳山分行（下稱土銀鳳山分行）房貸帳戶歷史交易明細表、徐義發土銀鳳山分行房貸帳戶往來明細表（原審卷第41-68 頁），暨聲請訊問證人蔡秀寶為證。
查：
⒈徐義發於90年10月之前代償原房貸分期款等計57萬元部分：
⑴互核徐義發合庫港都分行薪資帳戶與徐鍾菊娣土銀鳳山分行
房貸帳戶上揭往來明細資料，可見徐義發薪資帳戶自86年9月起至90年8 月止，有22筆現金提款，與徐鍾菊娣房貸帳戶於同一日期或翌日之現金存款係可相互勾稽，其中有7 筆之金額完全相同（即編號1 至3 、9 至11、13），其餘15筆徐義發帳薪資戶之提款金額均高於徐鍾菊娣房貸帳戶之存款金額（明細表參見原審卷第41、51頁）。又經本院向土銀前鎮分行、五甲分行函調其中14筆（即編號9 至22）徐鍾菊娣房貸帳戶之聯行存款憑條，及向旗山區農會調取徐鍾菊娣自92年7 月至12月止之取款憑條12紙，併與徐鍾菊娣於本院行當事人詢問所簽署之結文，交參比對結果，發覺上開14筆存款憑條內存款人徐鍾菊娣之字跡，欠缺上開取款憑條及結文內「徐鍾菊娣」之書寫特徵（即「弟」字直豎末端向左勾起），有各該銀行、農會回函及結文附卷可考（本院卷第90、94-1 00 、102-110 、186-192 頁）。綜此，以徐義發薪資帳戶之提款，多有與徐鍾菊娣房貸帳戶存款之金額、日期俱符或日期相符而金額可涵蓋者，且徐菊娣房貸帳戶之存入款並非其本人之字跡，足認被上訴人2 人辯稱徐鍾菊娣長住高雄市旗山區，其86年9 月起至90年8 月止之房貸分期款，均由徐義發於其工作地所在之高雄市前鎮、小港區，自其帳戶提領現金後，存入徐鍾菊娣之房貸帳戶等情，係屬信而有徵。⑵至被上訴人2 人所提上開帳戶歷史交易明細資料，自86年9
月起至90年8 月止，雖有部分之月份並無相對應之提、存款紀錄。惟該等提、存行為距今幾近20年之久；土銀鳳山分行就上開22筆款項中編號1 至8 筆甚至函覆因已逾保存年限而礙難提供相資料，有該行函文在卷可稽（本院卷第56-57 頁）。故被上訴人2 人尚能提出前段所述書證，已屬不易，自難因其等未能提出完整無缺之對應往來證明，而認所辯上情非真。又上訴人雖稱徐鍾菊娣上開房貸帳戶尚有數筆定期之聯行存入現金，可見非可僅憑該帳戶部分日期之聯行存入現金與徐義發薪資帳戶之提領日期相當，遽認徐鍾菊娣房貸帳戶之聯行存入現金係源自徐義發云云（詳見原審卷第91頁）。惟徐鍾菊娣房貸帳戶有其他無法確認為源自徐義發薪資帳戶之聯行存入現金數筆，至多說明徐鍾菊娣該帳戶有其他存入款，並不足推翻徐義發薪資帳戶所提領之現金確有持續存入徐鍾菊娣房貸帳戶之事實。上訴人本節所辯，不足為取。
⒉徐義發另給付208,000元部分：
⑴徐義發合庫港都分行薪資帳戶於90年9 月10日轉帳支出一筆
2 08,030元，徐鍾菊娣土銀鳳山分行房貸帳戶於同日轉帳匯入208,000 元各情，有上開兩帳戶歷史交易明細資料在卷可憑（原審卷第49頁背面、第56頁；上開轉帳支出、轉帳匯入之差額30萬元為匯費），且為上訴人所不爭（本院卷第49頁）。以被上訴人2 人帳戶轉帳支出、存入之日期及金額俱同，足認其等所辯徐義發因向徐鍾菊娣買受系爭房地，而另交付徐鍾菊娣208,000 元乙情，並非子虛。
⑵雖上訴人稱：徐義發合庫港都分行帳戶通常之往來款項僅數
千或數萬元，該帳戶於90年9 月7 日存入一筆20萬元現金之前，僅餘存5 萬元以下之存款，此筆20萬元現金存入後，徐義發才於同年9 月10日轉帳匯入徐鍾菊娣帳戶；且徐鍾菊娣帳戶受領該筆20萬元後，旋於同年9 月12日、13日，以自動提款機提領7 筆2 萬元或3 萬元之款項完盡，故上開20萬元應係被上訴人2 人從外部資金取得20萬元以完成轉帳形式云云。查，觀之被上訴人2 人上開帳戶，固有上訴人所稱徐義發薪資帳戶之存提常態情況、一經存入20萬元後即匯予徐鍾菊娣，及徐鍾菊娣於20萬元匯入後旋於2 、3 日內經由自動提款機提領完盡等交易紀錄（原審卷第49頁背面、第56頁）。惟此等交易紀錄至多說明該20萬元係徐義發以非餘留於其薪資帳戶內之其他匯入資金，給付向徐鍾菊娣買受系爭房地價金之一部，及徐鍾菊娣迅速提領該20萬元等事實，然無從證明被上訴人2 人就此20萬元之匯、提，意在製造資金流向紀錄，而無買賣價金之真實交付。遑論，被上訴人2 人陳明其等約定由徐義發代償徐鍾菊娣原欠房貸餘額以抵充買賣價金，已如前述，而徐鍾菊娣如容任徐義發匯入之該20萬元留存在其房貸帳戶內，勢將受貸款銀行扣抵其應納之房貸分期款，無異將其因出賣系爭房地所得價金，又供以清償徐義發應代償之原房貸餘額。故可見徐鍾菊娣將徐義發匯入之上開20萬元儘速提領，係合於雙方買賣之本旨，亦與常情無違。
上訴人本部分主張，殊無可取。
⒊徐義發清償徐鍾菊娣原房貸餘額部分：
證人即代辦被上訴人間系爭房地過戶事宜之代書蔡秀寶證稱：系爭房地為國民住宅，依國宅契約約定，未滿15年要過戶時，必須清償所有貸款，因此伊先代徐義發向金主即訴外人宋美蓮借錢，償還徐鍾菊娣原先之抵押貸款，再為徐義發辦理抵押貸款，貸款核撥後，幫徐義發把借款（含利息）返還金主等語（見原審卷第191-193 頁）。又證人蔡秀寶於90年10月4 日自其土銀帳戶轉帳支出1,602,124 元，徐鍾菊娣之原房貸於同日清償銷戶；徐義發以系爭房地申請之房貸於同年10月23日撥貸2,192,001 元（核准貸款金額為220 萬元，扣除火災保險費後餘剩此金額），同日轉帳支出1,796,659元，並由蔡秀寶於同日將其中170 萬元匯予宋美蓮；及徐義發迄今繼續清償其名下房貸各節，有證人蔡秀寶土銀帳戶歷史交易明細表、徐義發土銀鳳山分行房貸帳戶歷史交易明細表、土銀鳳山分行106 年10月31日鳳授字第1065004388號函、土銀鳳山分行107 年3 月19日鳳存字第1075000905號函檢送之取款憑條暨入戶電匯申請書、土銀鳳山分行107 年11月23日鳳授字第1075004887號函檢附房屋貸款調查報告表及授信審核書在卷可稽（原審卷第181 、123 、58-68 、167-16
8 頁；本院卷第56、58頁）。核與證人蔡秀寶所述上情相符。由是，足認被上訴人2 人所稱其等約定由徐義發代償徐鍾菊娣原房貸餘額以為買賣價金一部之支付，係屬真實。
⒋據上，堪認被上訴人2 人間確有買賣價金之真實交付，則其
等就系爭房地之買賣及移轉所有權行為，顯非通謀虛偽意思表示。參以，系爭房地於徐義發申請貸款之時，經土銀鳳山分行查估其市價約為2,482,000 元，有上揭房屋貸款調查報告表及授信審核書附卷可憑（本院卷第58頁）。以被上訴人
2 人為母子至親，其等以與上開市價相去不遠之230 萬餘元（即57萬元+208,000元+1,602,124元=2,380,124元）買賣系爭房地，並無悖於常情，益徵被上訴人2 人間就系爭房地之買賣及移轉所有權行為並非虛偽。
㈤至上訴人又稱：徐義發向土銀鳳山分行抵押貸款220 萬元，
超逾其代徐鍾菊娣清償之貸款餘額1,602,124 元，與常情不符云云。惟徐義發欲申請何一額度之抵押貸款，本得由其自行決定，苟該申貸金額足以清償徐鍾菊娣原房貸餘額，客觀上即足認其確以代償方式給付買賣價金。況且，徐義發迄今持續繳納其向土銀鳳山分行之房貸分期款，已如前述，足徵其有適足之資力分期清償220 萬元抵押貸款。是徐義發以系爭房地借貸高於其代償金額之款項，並無不符常情之處，更與被上訴人2 人間就系爭房地有無真實買賣關係之判斷無涉。
㈥上訴人再稱：徐義發於94年間另輾轉購入徐貴峯被法拍之旗
山房地，以其薪資應無法同時負擔系爭房地與旗山房地之貸款云云。然查，經本院函詢徐義發任職之國防部軍備局生產製造中心第205 廠結果，徐義發自90至94年間之薪資為每月44,000餘元至48,000餘元不等，有該廠107 年11月28日備二五管字第1070007370號函暨所附「國軍人員各項給與發放紀錄表」可憑（本院卷第63-66 頁）。而系爭房地自90年至94年每月應納分期款約12,700餘元至11,000餘元不等（往後遞減），有徐義發土銀鳳山分行房貸帳戶歷史交易明細資料附卷可考（原審卷第58-60 頁）。另旗山房地之拍定價格為16
0 萬元（1,011,000 元+461,000元+128,000元），有原審法院民事執行處93年12月21日函在卷可查（原審卷第216 -217頁）；如依徐義發就系爭房地抵押貸款之同一利率即約月息百分之0.58至月息百分之0.5 推估（12,700元÷220 萬元=0.00577；11,000元÷220 萬元=0.005），徐義發就旗山房地於90至94年應繳納之房貸分期款約為每月9,280 元至8,000元（160 萬元×0.58%=9,280 元；160 萬元×0.5%=8 ,000元）。依此，系爭房地與旗山房地每月應繳納之房貸分期款合計約21,980餘元至19,000餘元不等（12,700元+9,280元=21,980 元；11,000元+8,000元=19,000 元）。鑑此，以徐義發每月44,000餘元至48,000餘元不等之薪資收入，繳納每月21,980餘元至19,000餘元不等之房貸分期款，猶有餘剩，並無上訴人所稱無法負擔之情事。是上訴人以徐義發無法同時負擔兩筆房地之房貸分期款，推論被上訴人2 人間就系爭房地之買賣及移轉所有權登記行為，係屬虛偽，顯欠推論之前提事實依據，無以為採。
㈦上訴人復稱：證人蔡秀寶先以自己名義拍定旗山房地，再將
之以買賣為原因移轉登記予徐義發所有，可見其被上訴人2人間關於系爭房地與旗山房地之買賣事宜參與極深，其所證稱被上訴人2 人就系爭房地之買賣為真，堪予質疑云云。惟證人蔡秀寶為代書，徵諸我國社會交易常情，代為客戶辦理不動產移轉相關之法拍或短期資金週轉事務，尚非鮮見。被上訴人2 人或徐義發個人於90年9 、10月間及93年度底兩度委請其處理不動產買賣相關事宜，充其量說明被上訴人2 人或徐義發信任其所為事務之處理，無從因此遽認其關於被上訴人間有買賣、移轉系爭房地所有權約定之證述為不實。是上訴人本節主張，亦無可取。
㈧據上，上訴人所舉證據並不足證明被上訴人2 人就系爭房地
所為買賣及移轉所有權之行為，係屬虛偽；反之，依被上訴人所舉書證、人證，可徵其等辯稱就系爭房地係為真實買賣，為可信。從而，上訴人主張被上訴人2 人就系爭房地所為買賣、移轉所有權行為，為通謀虛偽意思表示，自無足採。
六、上訴人依民法第242 條、第113 條、第767 條規定，主張代位徐鍾菊娣請求徐義發塗銷其2 人間就系爭房地所為之所有權移轉登記，是否有據？承上，上訴人主張被上訴人2 人間就系爭房地所為買賣及移轉所有權之行為，係屬通謀虛偽意思表示，既無可採，該等行為自屬有效。上訴人主張該等行為係屬無效，其得基於徐鍾菊娣連帶保證債權人之地位，代位徐鍾菊娣請求徐義發回復原狀，塗銷其2 人間就系爭房地所為之所有權移轉登記，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人求為確認被上訴人2 人間就系爭房地之買賣及移轉所有權關係均不存在，及依民法第242 條、第113條、第767 條規定，代位徐鍾菊娣請求徐義發塗銷其2 人間就系爭房地所為之所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第二庭
審判長法 官 許明進
法 官 黃宏欽法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 王秋淑附表：
┌──┬──────────────┬─────┬────────────┐│編號│土地、建物 │權利範圍 │備註 │├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○號土地│10萬分之62│ │├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○號土地│6億2,500萬│屬管理室，由共有人高雄市││ │ │分之806 │於102年間辦理更名登記予 ││ │ │ │徐義發。 │├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│ 3 │高雄市○○區○○段○○○○○號建│全部 │ ││ │物（即門牌號碼高雄市鳳山區中│ │ ││ │崙二路574巷10號） │ │ │├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│ 4 │高雄市○○區○○段○○○○○號建│10萬分之62│屬管理室，由共有人高雄市││ │物（即門牌號碼高雄市鳳山區中│ │於102年間辦理更名登記予 ││ │崙四路6號） │ │徐義發。 │├──┼──────────────┼─────┼────────────┤│ 5 │高雄市○○區○○段○○○○○號建│10萬分之62│屬管理室，由共有人高雄市││ │物（即門牌號碼高雄市鳳山區中│ │於102年間辦理更名登記予 ││ │崙四路8號） │ │徐義發。 │└──┴──────────────┴─────┴────────────┘