臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第28號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 唐榮宏
李玲玲律師上 一 人複代理人 王明一律師被上訴人 林黃敏（即林源助之限定繼承人）
林宗憲（即林源助之限定繼承人）林宗弘（即林源助之限定繼承人）林美玲（即林源助之限定繼承人）洪明照宜夜香上一人訴訟代理人 吳建勛律師
梁宗憲律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國106 年12月25日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第640 號第一審判決提起上訴，本院於107 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人林黃敏、林宗弘、林宗憲、林美玲、洪明照等5 人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人林宗憲前邀同林源助為連帶保證人，於民國85年4 月間向訴外人高新商業銀行股份有限公司（下稱高新銀行）借款新台幣（下同）500 萬元，而該銀行已於95年間由上訴人吸收合併，嗣林源助於97年3 月2 日死亡，其繼承人為被上訴人林黃敏、林宗弘、林宗憲、林美玲等4 人（下合稱林黃敏等4 人），均已依法為限定繼承，前揭林黃敏等4 人因逾期未還款，經上訴人聲請強制執行後，尚積欠上訴人本金500 萬元及利息、違約金（下稱系爭債務）未清償，經上訴人對林黃敏等4 人取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）雄院隆105 司執恒字第74079 號債權憑證（原執行名義為同院89年度促字第50663 號支付命令暨確定證明書）在案。經上訴人調閱土地登記謄本後發現坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段99建號建物即門牌號碼：高雄市○○區○○路○段00
0 號（下稱系爭房屋），權利範圍均為全部（以下合稱系爭房地）原為林源助所有，於88年12月21日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人洪明照（高雄市旗山地政登記字號：88年旗登字第59680 號，下稱甲行為），被上訴人洪明照嗣於96年2 月12日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人林宗憲（林源助之子）之配偶即被上訴人宜夜香（高雄市旗山地政登記字號：96年旗登字第7790號，下稱乙行為）在案，透過被上訴人洪明照經甲、乙行為，而將系爭房地移轉登記予被上訴人宜夜香，林源助於死亡前亦未曾搬遷，可見其等以此迂迴方式達到避免系爭房地遭上訴人強制執行之目的，為家族間共同所為之脫產行為，並無買賣真意與交付價金之事實。為此爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定、民法第242 條、第767 條規定，代位林源助之繼承人即林黃敏等4 人，提起本件訴訟，請求確認甲、乙行為之買賣契約關係及所有權物權移轉行為均不存在，並請求被上訴人洪明照、宜夜香塗銷系爭房地之所有權移轉登記等語。並聲明：㈠確認林黃敏等4 人之被繼承人林源助與洪明照間就系爭房地所為之甲行為不存在，洪明照應塗銷於88年12月21日就系爭房地所為之所有權移轉登記；㈡確認洪明照與宜夜香間就系爭房地所為之乙行為不存在，宜夜香應塗銷於96年2 月12日就系爭房地所為之所有權移轉登記。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
三、被上訴人答辯部分：㈠宜夜香以：甲、乙行為均為真實，且交易距今已逾10年，上
訴人主張不實，應負舉證責任。系爭土地面積狹小，屬農牧用地，價值甚低，林源助於88年12月21日移轉系爭房地時，該房地另因借款而設定抵押權予高新銀行，林源助因無法同時負擔多筆借款所致沈重利息，自有將系爭房地出售以換取價款清償抵押貸款之必要，洪明照於同年月24日確曾自其帳戶中分別提領110 萬元及20萬元，共計130 萬元，供作向林源助購買系爭房地之價款，該筆款項絕大部分用以清償系爭房地之抵押貸款，其餘則供林源助其他花費使用，上開抵押權登記於移轉後同年月28日因清償而塗銷，顯見系爭房地價款多用於清償抵押債務，自無餘款清償系爭債務，而洪明照係因感念林源助之前恩惠及協助，乃允諾購買並同意暫不交付，並無償借與林源助居住使用，尚不能據此即稱其等間之買賣關係，而係基於通謀虛偽意思表示，是林源助與洪明照間就系爭房地之買賣關係確屬真實。伊因所經營園藝栽培事業漸有起色，乃於90年初與洪明照商議以原價買回系爭房地，由伊每月給付1 萬元之方式分期清償，伊自90年2 月至10
1 年10月，總計已給付130 萬元，洪明照於96年2 月間，因伊已給付72萬元，乃同意先行將系爭房地移轉登記予伊，伊與洪明照間就系爭房地所為之乙行為確屬真實且有效等語置辯。答辯聲明：上訴駁回㈡林宗憲以：父親林源助過世前，說如果有能力的話，把錢還
給洪明照，將系爭房地拿回來，後來伊與宜夜香還了洪明照
130 萬元，因為宜夜香做生意，有時候去銀行提款，最後有清償完畢，不是假買賣，何況若未清償銀行130 萬元債務，讓系爭房地經拍賣程序，伊等買回來根本不用花到此金額等語置辯。
㈢洪明照以：伊確實有領130 萬元給林源助，讓他塗銷系爭房
地之抵押權登記，至於林源助之前欠伊150 萬元，已另設定抵押權，與系爭房地之買賣無關等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
㈣其餘被上訴人經合法通知後，均未以言詞或書狀作任何之答辯或陳述。
四、上訴人主張林宗憲前邀同林源助為連帶保證人，於85年4 月間向高新銀行借款500 萬元，而該銀行已於95年間由上訴人吸收合併，嗣林源助於97年3 月2 日死亡，其繼承人為林黃敏等4 人，均已依法為限定繼承，林黃敏等4 人因逾期未還款，經上訴人聲請強制執行後，尚積欠上訴人系爭債務等情，有行政院金融監督管理委員會94年11月4 日金管銀（三）字第943001624 號函、94年11月21日金管銀（三）字第940033120 號函、高雄地院105 年度司執字第74079 號債權憑證暨分配表、林源助之除戶戶籍謄本、臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）家事法庭99年12月22日南院龍家戊97年度繼字第832 號函、林源助之繼承系統表各1 份在卷可稽（原法院
106 年度審訴字第415 號卷，下稱審訴卷，第14至17、27至29頁），復經原法院依職權調取臺南地院97年度繼字第832號卷宗核閱無訛；又林源助於88年12月21日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予洪明照（即甲行為），及洪明照嗣於96年2 月12日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予宜夜香（即乙行為）等情，有系爭房地之異動索引、高雄市政府地政局旗山地政事務所106 年6 月22日高市地旗登字第1067053630
0 號函所檢附系爭房地於該所96年收件旗登字第7790號買賣所有權移轉登記申請案件資料及公務用登記謄本與異動索引各1 份在卷足憑（審訴卷第21、73至102 頁），均堪信為真。
五、上訴人主張系爭房地之甲、乙行為均為通謀虛偽意思表示，應屬無效而不存在？進而代位請求宜夜香、洪明照塗銷系爭房地之所有權物權移轉登記，為被上訴人洪明照、宜夜香及林宗憲所否認，並以前揭情詞置辯。茲將本院判斷分述如次：
㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查上訴人主張訴外人即債務人林源助（97年3 月2 日歿）對其負有債務，為逃避其追償，而與洪明照間就系爭房地所為之甲行為，及洪明照與宜夜香間就系爭房地所為之乙行為，均屬通謀虛偽意思表示，應為無效，甲、乙行為均不存在，惟為被上訴人所否認，則兩造對系爭房地之甲、乙行為是否有效存在，既有爭執，並將使上訴人無法就系爭房地實施強制執行取償，其私法上地位有受侵害之危險，且此危險得以本件確認判決除去之，堪認上訴人提起本件確認之訴，應有確認利益。
㈡按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316 號判例參照) ，故不得僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或借款之交付不實，即謂該契約係通謀虛偽意思表示而成立（最高法院99年度台上字第1578號裁判意旨參照）。上訴人主張林源助與洪明照、洪明照與宜夜香間就系爭房地所為之甲、乙買賣及所有權移轉行為均係出於通謀而為虛偽意思表示，為被上訴人所否認，辯稱確有買賣真意及支付價金之情事等語，則依上開說明，上訴人應就主張被上訴人係互為通謀之事實，負舉證之責。
㈢上訴人主張林源助於系爭債務逾期之前，於88年12月21日將
系爭房地以買賣為原因移轉登記予被上訴人洪明照，卻未見清償系爭債務，且被上訴人洪明照或稱系爭房地係因林源助欲清償之前所積欠之150 萬元債務而移轉，或稱係另借款13
0 萬元而讓與，前後陳述不一，且其所稱交付系爭房地之買賣價金130 萬元來源係其於88年12月24日提領前1 日即88年12月23日分別以13筆99,613元所匯入，共計129 萬4,969 元，然其卻未能說明資金來源，顯與常情有違云云。惟查：
⒈據洪明照陳稱：林源助以甲行為移轉系爭房地之所有權登記
予伊，與伊之前於88年間借款150 萬元予林源助，並以高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱1747地號土地）設定本金最高限額150 萬元之抵押權登記（原審訴卷第18頁土地登記謄本可參）之事無關，林源助是先陸續借了150 萬元（此部分借款設定上開抵押權），尚未清償，另外還要再借130萬元，就以系爭房地為擔保過戶予伊，伊是領款130 萬元予林源助，讓他去塗銷系爭房地之抵押權登記等語（原審訴卷第46頁、本院卷第53頁正反面），難謂洪明照陳述其與林源助間之金錢借貸往來有何矛盾。又觀之洪明照設於高新銀行帳號000000000000帳戶存摺存款歷史交易（原審審訴卷第13
9 頁背面），可見洪明照確有於88年12月24日提領110 萬元、20萬元，共計130 萬元，而上訴人亦自陳系爭房地原先設定予高新銀行（即上訴人前手）之抵押權確已於同年月24日清償110 萬元後，於同年月28日因清償而塗銷抵押權登記等情（本院卷第85頁），並有系爭房地之異動索引可參（原審審訴卷第21頁），足見被上訴人洪明照抗辯其有提領130 萬元交付林源助用以清償林源助積欠高新銀行（上訴人之前手）之系爭房地抵押債務，應屬有據，堪認洪明照確有真實交付系爭房地之買賣價金。
⒉又洪明照所有之上開帳戶自87年9 月間至88年12月間之餘額
為數萬元至190 多萬元不等，且每月均有多筆不等金額存入及提領乙情，則其於88年12月23日有13筆99,613元共計129萬4,969 元匯入，衡情上開資金交易距原審審理時，已逾17年之久，尚超過通常文書資料之保存年限15年，縱洪明照表示其因時間久遠，實無法確定交代資金來源為何，亦難認與常情有違，上訴人執洪明照就上開資金匯入來源以不復記憶為由而無法明確說明乙節，遽謂其係虛偽交易云云，難認合理。且本院審酌林源助當時若有意脫產，其或可放任高新銀行實行抵押權拍賣系爭房地，再迂迴以較低之價格買回；衡情應不會於移轉系爭房地所有權予洪明照之後，尚進而清償所積欠高新銀行系爭房地之債務，塗銷其上設定之抵押權登記，仍持續清償系爭債務部分（系爭債務確定違約未清償的時點為89年5 月19日）。是上訴人以洪明照無法確切說明交代其帳戶之129 萬4,969 元之資金來源逕予推論林源助與洪明照間之甲行為為通謀虛偽而無效，為不足採。
⒊上訴人另以：洪明照協助林源助先在1747地號土地上虛偽設
定本金最高限額抵押權登記150 萬元，以規避債權人追償，且洪明照務農，平日存款極為有限，卻對上開抵押借款之大額資金150 萬元、系爭房地之130 萬元價金來源及如何付款等事實無法清楚說明，均推稱不記得，說詞已無可信云云。惟依洪明照帳戶顯示其於88年9 月22日之餘額為192 萬7,39
6 元，其於88年9 月23日提領150 萬元，及88年12月23日帳戶餘額為152 萬5,217 元，嗣於88年12月24日先後提領110萬、20萬元（原審審訴卷第138 頁反面、第139 頁反面），衡情一般人所有之資金未必均逐筆存入自己名下之銀行帳戶，且稅捐機關所登載之財產清單亦未必即為其確切之資產總數，上訴人以其務農，存款有限，謂其無資力借款予林源助，顯核與洪明照上開帳戶顯示之客觀情形不符，不足採信。又洪明照與林源助為外甥及舅舅之親戚關係，渠等金錢往來時點早在88年間，距洪明照於原審說明時已超逾17年，是其以時間久遠、記憶不清為由，無法具體清楚說明資金來源，實在所難免。至於洪明照與林源助於88年9 月23日設定第1747地號土地之抵押權登記後，嗣於同年12月21日，林源助即將系爭房地以買賣為原因移轉所有權登記予洪明照，然之後林源助確有將洪明照所交付之買賣價金用以清償系爭房地之抵押債務，並塗銷系爭房地之抵押權登記，業如前述，故不能僅以第1747地號土地設定抵押權登記予洪明照之時間點與林源助及洪明照間就系爭房地所為之甲行為時間接近，即推認渠等就系爭房地所為之甲行為為通謀虛偽之意思表示而無效。另洪明照陳稱林源助及其繼承人林黃敏等4 人均未清償上開150 萬元借款債務，其亦未追償，此核屬洪明照是否行使其債權之自由，自不能據此即謂洪明照與林源助間就系爭房地所為之甲行為屬於通謀虛偽意思表示而無效。
㈣上訴人又以：宜夜香為林宗憲之配偶、林源助之媳婦，甲、
乙移轉登記系爭房地所有權之地政事務均由林黃敏代為申請辦理，渠等具有親屬關係及共同利害關係，且洪明照應得以林源助之前所欠150 萬元抵償系爭房地之買賣價金，宜夜香亦未能提出每月給付系爭房地買賣價金1 萬元予洪明照之證據，而乙行為移轉系爭房地所有權登記予宜夜香的時點，渠等稱係約定於給付一半之買賣價金65萬元時，即移轉登記予宜夜香，但與實際移轉登記之時點不符（如確實有分期給付
1 萬元，則於96年2 月間移轉登記時，應已給付72萬元），可見甲、乙行為均屬於林源助家族共同脫產行為云云。然查：
⒈林源助與洪明照為舅舅與外甥之血親關係，林源助、林黃敏
夫婦與宜夜香為公婆與媳婦之姻親關係，其等固為親屬關係，惟親屬間互為不動產買賣、代為辦理申請移轉登記事宜等情形所在多有，且洪明照自稱其係基於親誼，因曾受林源助照顧幫助，而願意借貸予林源助，並於林源助財務窘困之際，非但容任其暫緩清償之前所欠150 萬元，尚同意以130 萬元向其購買系爭房地後，仍願供林源助家族繼續居住，而未收分文使用對價，及由林黃敏代為辦理相關手續（見原審審訴卷第74頁系爭房地乙行為之申請移轉登記資料），凡此均難遽謂林源助與洪明照間及洪明照與宜夜香之間，就系爭房地先後所為之甲、乙行為虛偽不實。尤以林源助確實取得洪明照交付系爭房地之價金，且用以清償系爭房地之抵押權人即上訴人前手高新銀行之債務，已如前述。而宜夜香自80年
8 月間起迄今均持續設籍在系爭房地，並自89年間起經營園藝盆栽事業，並為上訴人所不爭執，復有宜夜香之戶籍謄本在卷可稽（原審審訴卷第57頁），衡諸常情，被上訴人林宗憲、宜夜香夫妻為確保其等居住地及事業經營地之安定與穩固，並恪遵先父林源助遺願，但受限於資金不足，宜夜香乃與洪明照約定按月以1 萬元分期給付向洪明照買回系爭房地，而未加計利息、使用系爭房地之對價或漲價，並於宜夜香至少付款一半以上時，移轉系爭房地所有權登記與宜夜香，尚屬合情合理，縱買回之系爭房地非以林宗憲之名義登記，亦難逕謂洪明照與宜夜香間所為之乙行為屬通謀虛偽意思表示。
⒉又依宜夜香之彰化銀行旗山分行帳號000000000000帳戶存摺
存款帳號資料及交易明細查詢結果，顯示該帳戶自89年12月間至99年12月間止之帳戶餘額多為數十萬元不等，且每月均會有多筆不等金額存入及提領紀錄等情（原審訴卷第51至12
1 頁），是宜夜香辯稱其每月以經營園藝之收入，交付洪明照現金1 萬元等語（原審訴卷第49頁至50頁），應屬其資力得以應付之範圍。至於渠等間未書立買賣契約、買賣價金交付及結算收據、明細或付款證明，衡情渠等間為親戚關係，且每月給付1 萬元，金額非鉅，宜夜香以其經營園藝生意，常有交易貨款進出，未必每筆均須前往銀行提領存款始能支付，洪明照則自稱其務農，從事毛豆、金桔買賣，其現金都沒有放在帳戶裡面，都在外面流通使用，也有在買土地（本院卷第54頁反面），是衡情其收受1 萬元後，充作零用金，而未逐筆即刻存入銀行帳戶，致渠等無法提出相對應之每月
1 萬元之提、存款交易紀錄，尚無悖於常情。是上訴人執此主張系爭房地之乙行為係屬通謀虛偽而無效不存在云云，亦難憑採。
㈤綜前各節，上訴人主張林源助與洪明照、洪明照與宜夜香間
先後買賣系爭房地之甲、乙行為均屬通謀虛偽之意思表示，而為無效，均不存在云云，並不足採。從而上訴人代位訴請各塗銷洪明照、宜夜香先後就系爭房地之所有權移轉登記，自無理由。
六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條第1 項規定、民法第767 條、第242 條之規定提起本件訴訟，求為⑴確認林黃敏等4 人之被繼承人林源助與洪明照間就系爭房地所為之甲行為不存在，及請求洪明照應塗銷於88年12月21日就系爭房地所為之所有權移轉登記；⑵確認洪明照與宜夜香間就系爭房地所為之乙行為不存在，及請求宜夜香應塗銷於96年2 月12日就系爭房地所為之所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨訴訟資料，經本院審酌後，認對本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
書記官 林家煜