臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第203號上 訴 人 蔡博敏訴訟代理人 陳樹村律師
黃冠霖律師被 上訴人 陳淑惠訴訟代理人 黃小舫律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國107 年
5 月10日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國106 年8 月24日向上訴人買受坐落高雄市○○區○○段○○○號土地及其上同段7974建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○ 號，含屋後空地使用權；下稱系爭房地），簽立不動產買賣契約書，價金為新臺幣（下同）700 萬元，被上訴人已依約給付定金（或價金）70萬元。嗣始得知上訴人明知上該空地乃公共空間，且部分為通往後門之緊急逃生通道，管委會前已要求上訴人不得再占用，上訴人卻隱瞞被上訴人，於簽約時提出其前手與建商之原始買賣契約書（下稱預售屋合約書），保證該空地（下稱系爭空地）可供停車使用及有約定專用，在不動產現況說明書第11項建築改良物是否有約定專用協議乙欄勾選「有」。而屋後空地可否使用，屬買賣之重要資訊，影響買賣標的物價值及效用或第三人可否對被上訴人主張權利，被上訴人自得依買賣契約第4 條第4 項、第5 條第1 項約定及民法第349 條、第353 條規定解約，並以起訴狀繕本送達作為解約之通知。解除契約乃因可歸責於上訴人之事由所致，依買賣契約第8 條第1 項約定、民法第259 條規定，請求返還已給付之價金70萬元及已支價金之同等金額作為違約金，共
140 萬元；或依民法第249 條第3 款規定得請求上訴人加倍返還所受定金共計140 萬元。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人140 萬元，及自106 年8 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（按：被上訴人於107 年7 月24日在本院行準備程序時，捨棄備位聲明）。
二、上訴人則以：買賣契約第1 條原勾選「有停車位」及「僅有使用權」，經陪同上訴人簽約之訴外人王坤明夫婦發現此與兩造實際約定不符，兩造同意於刪除處用印，確認未含停車位。現況說明書係代書陳甄真擅自填寫該空地得以使用，並將他人與建商間之原始買賣契約書約定專用之附圖，附入買賣契約做為附件，是被上訴人據以解約並不符約定。被上訴人自始表明買賣不包含車位，系爭空地為公共設施且無約定專用，若被上訴人對停車位有疑義，可向一品花園大樓管理委員會查詢，被上訴人未予查詢，難謂無重大過失，依民法第355 條第2 項規定，上訴人不負擔保之責。且被上訴人給付之70萬元係第一期簽約款，並非定金，自不得請求加倍返還定金。並主張約定違約金70萬元過高等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人140 萬元，及其中70萬元自民國106 年8 月24日起，其餘70萬元自民國106 年10月7日起，均自清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則請求駁回上訴。（被上訴人在原審敗訴部分，未據上訴，業已確定）
四、不爭執事項㈠兩造於106 年8 月24日簽立買賣契約，約定買賣價金700 萬元，被上訴人於當日給付70萬元。
㈡買賣契約書第1 條第3 項「停車位標示」原勾選「有停車位、僅有使用權」，於當日經兩造同意刪除並於其上用印。
㈢上訴人就系爭空地並無使用權。兩造簽訂買賣契約前，該棟
一品花園大樓後門入口即張貼有「公共設施非停車車庫」之告示。
五、本院判斷㈠買賣契約之標的包含系爭空地使用權
⒈被上訴人主張買賣契約之標的包含系爭空地使用權，業據
其提出買賣契約、現況說明書等件為證（原審卷第11至16頁、第19至20頁）。兩造所訂之買賣契約第19條第2 項約定「本契約如有附件，亦視同本契約之一部分。」，該契約附件之現況說明書項次11「建築改良物是否有約定專用協議」該欄，係勾選「有」，並註記「屋前空地- 有原始買賣契約」。就此記載，據證人（代書）陳甄真證稱：現況說明書是我提供給上訴人填寫的，現況說明書一開始是空白的，上訴人沒有看但有拿給他朋友看，一開始上訴人不願意填寫，但我說因為買賣價金很多一定要填寫，因為看屋不能知道全部的狀況，我還是請他們填寫，後來我問上訴人，他回答後我再打勾，勾選到車位時，上訴人說不要寫車位，被上訴人表示當初說有車位，上訴人有提供預售屋的買賣契約可以停車但沒有權狀，所以不要寫，106年8 月24日我有問上訴人車位十幾年來有無他人主張使用有問題或有抗議，上訴人都說沒有，我在現場有解釋不管有無權狀都要把狀況寫進去，原審卷第20頁這頁，是從上訴人當天帶到事務所的預售屋合約書影印的，我今日有帶預售屋合約書到庭，所提示的第20頁是我把庭呈之合約書原本最後兩頁影印在一起，我說該合約書一併移轉給被上訴人，所以上訴人就將合約書原本留存在我這裡，另有影印完整的給上訴人（原審卷第96至98頁），並有陳甄真提出之預售屋合約書可稽（原審卷第108 至135 頁、末頁證物袋內），上訴人就「現況說明書及影印自預售屋合約書之附圖，係附入買賣契約內做為附件」之事實，並不爭執，堪認被上訴人此節之主張為可採。衡諸上訴人若未表示就系爭空地其有專用權並合意作為買賣契約書之一部分，上訴人何需於簽約時攜同預售屋合約書到場用以取信買方？上訴人就其簽約當日有攜帶預售屋合約書到場乙節並不爭執（原審卷第164 頁），堪認陳甄真所證可信。足以認定兩造買賣契約之買賣標的包含系爭空地使用權。至於現況說明書雖將屋後空地誤載為屋前空地，惟既已影印自預售屋合約書之附圖為附件，且所指係指系爭空地而非他處，並無疑義，自無礙兩造買賣標的包含系爭空地使用權之認定。
⒉上訴人雖以：兩造談妥本件買賣未含停車位，簽約完走出
門外，經陪同上訴人簽約之王坤明夫婦發現買賣契約書第
1 條第3 項勾選有停車位，與兩造實際約定不同，上訴人遂要求被上訴人和代書刪除，否則寧願不賣，兩造即在刪除處用印，買賣已確認未含停車位云云（原審卷第163 頁）。然王坤明係證稱：我們走出事務所前，有向代書陳甄真表示買賣契約之停車位標示一定要刪掉，若不刪掉上訴人就不賣等語（原審卷第103 頁），與上訴人所辯情節，已有不同，經訊以「在陳甄真事務所就發現上開問題，為何不當場處理？」，王坤明始改證稱：我們走出代書事務所要攔計程車，才看到契約書停車位沒有使用權為何打勾，上訴人再進去請代書陳甄真修改，約過20分鐘才出來，我跟我太太在外面等上訴人，不知道修改狀況（原審卷第
103 頁）。上情顯示王坤明所述刪除停車位標示之緣由，已非無疑，佐以陳甄真所證：簽完約上訴人與他二位朋友都走出我的事務所，被上訴人借洗手間時，上訴人又走進來跟我說不要寫車位，然後就劃掉，被上訴人從洗手間出來後，我告訴被上訴人說上訴人要把這部分劃掉有無意見，被上訴人問我有沒有關係，我說後面（指現況說明書）有空地，車位塗掉是相同的意思，能否註記為車位是另一回事，所以就劃掉了。當時王坤明並不在場，上訴人也沒有說若不修改就寧願不賣，上訴人是於106 年9 月（按：
訂立買賣契約是106 年8 月24日）到我事務所時，才表示若不刪改現況說明書就不賣等語（原審卷第98、105 至10
6 頁），與上訴人所辯，顯有未合。衡諸若上訴人所辯為真，何以未要求將現況說明書第11點之部分一併刪除，並取回預售屋合約書？堪認上訴人所辯，應非實情。
⒊上訴人雖又辯稱現況說明書第11項建築改良物是否有約定
專用協議乙欄中，係代書陳甄真自行勾選其他並註明「屋前空地─有原始買賣契約」，並將預售屋合約書約定專用之附圖，附入買賣契約做為附件，當日會帶預售屋合約書是帶錯資料，卻遭代書拿走原本云云（原審卷第40、164、175 頁），並以王坤明所證：我擔任記帳士之工作，預售屋合約書是上訴人要給我做申報財產交易所得的資料等語為據（原審卷第103 頁）。然查，該現況說明書其上有兩造之簽名（原審卷第19、48頁），該簽名為上訴人所親簽一情，為上訴人所不爭執（原審卷第93、141 頁），前揭所指之預售屋合約書係訴外人於72年間就當時預售之房地與出賣人即建商國樑建設股份有限公司所訂之買賣合約書（原審卷第109 、120 頁），和上訴人之財產交易無關，是王坤明此節證述，顯係事後附合上訴人說詞，為不可採。參以預售屋合約書附註載有「甲方（即買方）承買本棟房屋之西面及南面臨巷道部分空地。乙方（即建商）同意由甲方使用並由乙方加設圍牆但需於取得使用執照後方始施工。」等內容（原審卷第133 頁），並附有總配置圖，在總配置圖上以黃色標示出同意由甲方即買方使用之土地位置（原審卷第134 頁），對照住商不動產就系爭房地之廣告單在「訴求重點欄」記載五項重點，其中之第三點明載「另約定專用大車位不計算坪數」，並在該廣告單之「平面參考圖」欄標示系爭約定專用之位置，該位置與上述總配置圖之以黃色標示出同意由甲方即買方使用之土地位置同，有該廣告單可憑（原審卷第76頁），而上訴人就該廣告單之形式真正並不爭執（原審卷第93頁），並表示其先前曾將系爭房屋委由住商不動產仲介銷售（原審卷第
175 、183 頁），堪認上訴人先前委由房仲出賣房地時，即曾向房仲表示其就系爭空地有專用權。被上訴人所稱：我是看了住商不動產廣告單才去買，我的房屋仲介帶我去看房子，對方也有仲介，但價格談不攏，我請我的房屋仲介去出價700 萬，我的仲介說700 萬不可能成交，所以我就去看別的房子了，接近8 月時上訴人打電話給我說價格可以再談，他願意談730 萬的價格，我與上訴人談的價格我堅持700 萬，上訴人認為700 萬太少了，上訴人跟我說空地可以使用停車，簽約前一晚上訴人說原建商有給他一份系爭空地使用證明，且說該空地他都有在停車，我也可以停車，上訴人中風後沒有開車，該空地上就放置幾台自行車，106 年8 月24日10時簽約時上訴人把系爭空地使用證明（指上該預售屋合約書）帶到代書處乙情（原審卷第93至94頁），核與上開證據顯示情節一致，可信真實，即足以認定兩造就訟爭交易之買賣標的確保包含系爭空地專用權。至該現況說明書上訴人所提出者（原審卷第48頁）與被上訴人所提出者（原審卷第19頁）相較，被上訴人所提出者除賣方欄有上訴人之簽名外，上訴人另在項次1 至
8 等6 處另有簽名，就此情形據陳甄真結證：除賣方欄之上訴人簽名外，另6 處上訴人簽名係上訴人於106 年9 月12日所補簽，且上訴人拒絕在第11項次後方補簽名，並要劃掉，但被上訴人不同意（原審卷第98頁），該情亦為上訴人所不否認（原審卷第141 頁），即此係因上訴人於契約成立後恐對己不利，為彌所稱就系爭空地有專用權不實之縫，所為欲修改契約約定之舉，自難以此為對上訴人有利之認定。
㈡被上訴人得依買賣契約第4條第4項約定解除契約
⒈依買賣契約書第5 條第1 項、第4 條第4 項約定：「賣方
保證本買賣標的之產權絕無任何瑕疵，如第三人向買方主張任何權利或發生糾紛時，應由賣方於產權移轉登記前負責排除，若買方受有損害時，賣方除負權利擔保責任外，並負損害賠償責任。」、「特約地政士依約辦理繳稅手續、產權移轉登記送件前，賣方有本契約第5 條第1 項之情事者，應即停止辦理前開作業，如逾15日仍未配合排除，並經買方定期催告仍不履行時，買方有權解除本契約」。按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第349 條、第353 條分別定有明文。又出賣人不履行民法第349 條所定之義務，依第353 條規定，買受人雖得依關於債務不履行之規定，行使其權利。然買受人得依債務不履行之規定而解除契約者，除當事人另有特別約定外，必以出賣人有給付遲延、給付不能或不完全給付之情形，並符合同法第254 條至第256 條之規定要件，始得為之。
⒉上訴人明知系爭空地並無約定專用權，且早經該大樓管委
會在大樓後門入口張貼「公共設施非停車車庫」告示，上訴人於兩造簽立買賣契約時未告知此情，且為上述之行舉，未能讓被上訴人就此部分考慮若系爭空地無專用權，是否仍有購買意願，抑或議價減少買賣價金。而買賣契約價金，係包括系爭房地所有權及系爭空地使用權之對價在內，廣告單故載「另約定專用大車位不計算坪數」，且在「平面參考圖」標示約定專用之位置（業已詳述如上），可見買受者對於系爭空地是否有專用權，該房地交易價值影響甚鉅。被上訴人係因看了該廣告單始知系爭房地要出賣（原審卷第93頁），由證人陳甄真前開證述，被上訴人於簽約時堅持將對於系爭空地必須有專用權載明於買賣契約，亦可認系爭空地能否專用，乃為被上訴人購買房地之重要因素。上訴人就其對系爭空地並無專用權乙情既不爭執，堪認上訴人對於被上訴人依買賣契約第5 條第1 項約定所負之權利瑕疵擔保義務已確定不能實現。
⒊兩造簽立買賣契約前，該大樓後門入口固張貼有「公共設
施非停車車庫」之告示。被上訴人陳稱：該告示貼在鐵門後面，因為我沒有到鐵門的通道口，所以看不到。上訴人雖主張被上訴人明知買賣標的不包含停車位或停車位有瑕疵，若被上訴人仍有疑義，可向大樓管理委員會查詢，其未予查詢，難謂無重大過失云云。惟上訴人並未舉證證明被上訴人於訂約時或之前知悉有上該張貼之告示，而上訴人先前為了出售系爭房屋所為之廣告，及向被上訴人告稱就該空地有可供停車之專用權，已如前述，而被上訴人並無負有向管委會查詢之義務，是而上訴人主張被上訴人於契約成立時，已知有該權利之瑕疵，上訴人不負擔保之責云云，自非足取。被上訴人得依民法第349 條、第353 條規定，行使其權利。被上訴人在起訴狀請求上訴人應於書狀繕本送達7 日內依約排除，該起訴與催告有同一之效力。上訴人簽約後曾要求被上訴人刪除「現況說明書」第11點，雙方於106 年9 月12日至陳甄真代書事務所洽談，被上訴人拒絕刪除（原審卷第92至93、141 頁），且上訴人於起訴後對於其就系爭空地並無使用權乙情不爭執（並否認買賣契約之買賣標的包含系爭空地使用權），顯見其已無依約排除之意，則被上訴人主張依買賣契約買賣契約第
4 條第4 項約定及民法第349 條、第353 條規定，以起訴狀繕本之送達作為解除契約之通知，自生契約解除之效力。至於上訴人另以：系爭空地被上訴人未能專用之瑕疵，僅屬輕微，依民法第359 條規定，解除契約顯失公平，被上訴人僅得請求減少價金乙節（本院卷第27至28頁）。然民法359 條規定係物之瑕疵擔保效力，與民法第349 條、第353 條等權利瑕疵擔保規定，為不同之擔保責任及效果，上訴人據此抗辯，容有誤解，系爭空地可否供專用，干係買受人權益關係甚鉅，自得為解除契約之原因。
㈢上訴人得請求返還已給付之價金70萬元，及請求已支付價金之同等金額作為違約金。
⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，為民法第259 條第1 款、第2 款所明定。兩造於106年8 月24日簽立買賣契約，買賣價金為700 萬元，被上訴人於當日給付70萬元，為兩造所不爭執，該70萬元為第一期款即簽約款，並非定金，此由買賣契約就「第一期款含有定金若干元」部分，係記載並無定金自明（原審卷第12頁），足見被上訴人於簽約當日給付之70萬元係買賣價金。買賣契約既經解除，被上訴人自應返還由所受領之價金70萬元，暨受領時即106 年8 月24日起之法定遲延利息。
⒉按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而損害之賠償總額，民法第250 條第1 項、第2 項定有明文。兩造所訂買賣契約第8 條第1 項約定：「賣方如違反本契約應履行之各項義務時，每逾一日，賣方應按買方已付價款萬分之二計算違約金予買方（自逾期之次日起至完成給付日止）。經買方定七日期限催告逾期仍不履行，買方得解除契約。如因賣方擅自解約、不為給付，給付不能或其他可歸責於賣方之事由致本契約解除時，除應返還買方已給付之價金，並同意按買方已支付價金總額之同等額做為違約金另行給付買方外，且應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用。」（原審卷第14、46頁），契約並未特別約定為懲罰性之違約金，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，即其性質為賠償總額預定性違約金。上訴人既未履行權利瑕疵擔保之義務，被上訴人請求上訴人依買賣契約第8 條第
1 項約定請求按已支付價金總額之同等金額即70萬元為違約金，自屬有據。
⒊約定之違約金是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此
利己事實主張及證明。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。兩造所訂立之買賣契約第8 條第1 項既約定：賣方同意按買方已支付價金總額之同等額做為違約金」，衡諸同條第2 項亦約定「如因買方擅自解約、不為給付，給付不能或其他可歸責於買方之事由致本契約解除時，除同意賣方得沒收已支付之全部價款作為違約金，並應負擔因此所衍生之全部稅捐及相關費用」（原審卷第14頁），即兩造解約時，均得以已支付價金或價金同額作為違約金，負擔相同之違約效果，且兩造均為個人，而非法人或對不動產買賣有特別知識經驗者，可認該條約定符合平等互惠原則。上訴人雖以：該第一期價金70萬元在履保專戶內，無法沒收，被上訴人並無損失云云。然被上訴人既已交付70萬元價金，該價金實質收取人當屬上訴人，僅係因履保關係，而匯入履保專戶而已，並非不能為沒收之標的，此觀之上訴人曾於106 年10月26日以律師函已通知被上訴人履約，逾期者將沒收被上訴人已給付之買賣價金（本院卷第65至66頁）自明，上訴人執此置辯，核非足取。上訴人既未能證明違約金有過高之情，其抗辯應依民法第25
2 條規定酌減不應准許。買賣契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人於解約後依民法第259 條第1 款、第2 款規定，請求上訴人返還已付之70萬元併受領時（即106 年8月24日）起計之法定遲延利息，以及依約（買賣契約第8條第1 項）支付同額（70萬元）之違約金，暨自起訴狀繕本送達翌日即106 年10月7 日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據。
六、綜上，被上訴人主張兩造間買賣契約經其合法解除，依買賣契約第8 條第1 項約定及民法259 條第1 款、第2 款規定，請求上訴人返還已給付之價金70萬元及違約金70萬元，共計
140 萬元，及其中70萬元自106 年8 月24日起，其餘70萬元自催告給付翌日即106 年10月7 日起，均自清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息範圍內，洵屬有據，應予准許。原審判准給付，核無違誤。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件待證事實已明，兩造其餘因攻防所為陳述及所提資料，均不影響判決結果，爰不一一贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 李昭彥法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 黃琳群