臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第342號上 訴 人 王金葉訴訟代理人 鄭聖傑
曾秋敏被上訴人 李妙華訴訟代理人 陳樹村律師
范馨月律師上一人複代理人 林威谷律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
7 年9 月19日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第567 號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加，本院於108 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段草店尾小段二三三之
一一九、二三三之三三六地號土地有於上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000000地號土地上現自來水管線坐落位置即如附圖方框標示處有自來水管裝設權存在。
上訴人應容忍並禁止妨礙被上訴人在坐落高雄市○○區○○段○○○○段0000000地號土地範圍內為裝設自來水管線、雨水引水管及排水管設施，且不得妨害被上訴人在前項土地為設置自來水管、引水管及排水管線設施之行為。
第二審（包括追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○段000000000000000 地號土地（以下合稱被上訴人土地）以及其上同段253 建號即門牌號碼：高雄市○○區○○街○○○ 號建物（下稱系爭房屋）均為被上訴人所有，而相鄰之同小段233-270 地號土地（下稱系爭土地）則為上訴人所有。因被上訴人土地屬袋地，其東、南、西、北分別與系爭土地、233-8 、233-336 、233-120 地號土地相鄰，如欲通行至公路，僅東北側○○○區○○街為適宜之公路，故必須通行系爭土地以至立德街，此一通行事實自被上訴人65年取得系爭房屋時即為如此。上訴人於95年間經原審94年度執字第2145號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之拍賣程序承受取得系爭土地所有權時即已知悉系爭土地使用狀況，詎上訴人竟於
105 年12月26日在系爭土地上裝設「ㄇ」型鋼柱，復於106年8 月26日裝設螺絲釘及鐵絲網，使被上訴人土地及系爭房屋之人、車無法通行，是兩造間就系爭土地通行權之存否有爭執，須藉由本件確認訴訟排除此一法律上不確定之爭執，有即受確認判決之法律上利益，因此依民法第787 條第1 項規定提起本件訴訟，並聲明求為判決：確認被上訴人對於上訴人所有之系爭土地有通行權存在，上訴人不得於系爭土地設置障礙物，或為其他妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：訴外人李芳榮前積欠上訴人債務未償，經上訴人取得執行名義後，聲請強制執行李芳榮名下包含系爭土地在內之不動產，嗣上訴人以承受方式取得系爭土地之所有權。被上訴人土地可經由其他相鄰土地，例如同小段223-8 、233-336 、233-120 地號土地以步行方式通往與公路或其他對外道路為適宜之聯絡，此已足供被上訴人依法定用途及現況為通常之使用，被上訴人之土地絕非袋地，上訴人在系爭土地上設置鋼柱等障礙物，亦不生妨礙被上訴人通行之問題，被上訴人不得以便利、捷徑為由，主張通行系爭土地，況被上訴人並未說明通行系爭土地是否為損害最少之處所，本件並不該當民法第787 條第1 項規定之要件。縱被上訴人與李芳榮間有通行協議，但上訴人並不知悉，故基於債之相對性及善意保護等原則，該通行協議自不得拘束上訴人。如系爭土地果有被上訴人所稱對外通行問題，亦係因被上訴人之任意行為所造成，參照民法第789 條規定之立法理由，被上訴人不得要求通行系爭土地，致加損害於上訴人等語置辯。
三、原審判決㈠確認被上訴人對於上訴人所有系爭土地有通行權。㈡上訴人不得於系爭土地內設置障礙物，或為其他妨害被上訴人通行之行為。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，另追加訴之聲明㈠確認被上訴人土地對於系爭土地上現自來水管線坐落位置即如附圖方框標示處有自來水、引水管及排水管線之裝設權存在。㈡上訴人應容忍並禁止妨礙被上訴人在前項範圍內為裝設自來水管線、雨水引水管及排水管設施，且不得妨害被上訴人在前項土地為設置自來水管、引水管及排水管線設施之行為。上訴人表示反對被上訴人為訴之追加，並答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人土地現為被上訴人所有，而相鄰之系爭土地則為上訴人所有。
㈡被上訴人土地於62年間存有門牌號碼高雄縣○○市○○路○○
巷○○號建物（於70年5 月1 日間整編為立德街151 號，即系爭房屋），由李芳榮於62年間申請改建，嗣於63年5 月13日變更房屋稅稅籍納稅義務人為被上訴人，並於65年7 月14日辦理第一次所有權登記（保存登記）為被上訴人所有。被上訴人係於67年10月21日取得被上訴人土地之所有權。㈢李芳榮於62年7 月間向改制前之高雄縣政府建設局申請改建
系爭房屋，嗣因李芳榮於同年11月間將系爭房屋改建之建築執照申請名義人變更為被上訴人，被上訴人並於62年7 月9日與李芳榮就系爭房屋訂立買賣契約，被上訴人即於63年5月13日以「改建」為原因，向高雄縣稅捐稽徵處申報房屋稅籍異動。
㈣系爭土地與被上訴人土地，原均為被上訴人之胞兄李芳榮所
有。前者自38年8 月15日起即被編為8 公尺之道路預定地，故李芳榮於62年申請改建店鋪住宅時，自動退縮至後2 筆土地即被上訴人土地上，並於63年5 月13日改建系爭房屋，再於65年7 月14日辦理第一次所有權登記為被上訴人所有。系爭土地為8 公尺預定道路，目前尚有4 公尺寬未闢建完成，系爭土地坐落在系爭房屋前面，為系爭房屋連結立德街必經之通路。
㈤上訴人於系爭執行事件中承受取得系爭土地所有權，並於95年8 月22日登記為所有權人。
㈥高雄市政府都市發展局105 年9 月13日高市都發開字第1053
3416600 號函覆原審105 年度訴字第602 號，謂：「…二、查旨揭地號土地（指系爭土地，下同）於38年8 月15日之都市○○○設○道路用地，迄今未曾變更。如未經需地機關取得，且未曾核准由私人或團體投資興辦者，則為公共設施保留地，非屬區段徵收或市地重劃等整體開發範圍。三、另依都市計畫法第50條：『公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強制拆除。都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。』及第51條：『依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。』所示，旨揭地號土地如屬公共設施保留地，其土地使用需符合前述條文之規定。」等語。
㈦高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）107 年
8 月1 日高市地鳳測字第10770793400 號函文所函覆之地籍參考圖（下稱系爭地籍參考圖）就系爭土地各邊邊長之記載與現狀大致相符。
㈧依系爭地籍參考圖，系爭土地若上訴人必須容任被上訴人通
行，在車輛也能通行之條件下，必須全部土地都供被上訴人使用。
五、被上訴人於本院所為訴之追加應予准許：㈠按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百
五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。
㈡被上訴人以上訴人於108 年1 月24日寄發存證信函，表示將
於上訴人所有之系爭土地上進行地面工程，要求被上訴人移開管線，否則後果自負等語為由，於本院審理中主張追加民法第786 條第1 項規定請求確認其於上訴人所有之系爭土地上有安設管線權，而追加訴之聲明：㈠確認被上訴人土地對於系爭土地上現有自來水管線坐落位置即如附圖方框標示處有自來水、引水管及排水管線之裝設權存在。㈡上訴人應容忍並禁止妨礙被上訴人在前項範圍內為裝設自來水管線、雨水引水管及排水管設施，且不得妨害被上訴人在前項土地為設置自來水管、引水管及排水管線設施之行為。上訴人雖反對被上訴人為訴之追加。然被上訴人主張前開追加之原因事實業據提出存證信函為證（本院卷第59頁），足認被上訴人主張上訴人若進行地面工程將有使被上訴人在約62年間就已經埋設之自來水管線、雨水引水管及排水管有遭上訴人挖斷、毀損之可能，並導致被上訴人所有系爭房屋長期無法使用自來水、雨水無法引流及廢水淤積室內之窘境，非無可能，兩造間就上訴人所有系爭土地上是否有管線安設權之存在確有爭執，而得藉由本件確認訴訟排除此一法律上不確定之風險，自有受確認判決法律上之利益。且核被上訴人就請求確認管線安設權及所在範圍部分係擴張應受判決事項之聲明，所追加之管線安設權之法律關係，亦屬相鄰關係，並與本件訴訟袋地通行之法律關係訴訟性質接近，均應審酌「擇其損害最少之處所及方法為之」之爭執事項，與原訴請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性，且證據資料之利用上亦有共通之一體性，不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，解決兩造紛爭，是被上訴人於本院所為訴之追加，符合前揭民事訴訟法第
446 條第1 項及第255 條第1 項第2 、3 款之規定，程序上應予准許。
六、被上訴人土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用：經查，被上訴人土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，此有被上訴人提出之照片2 紙、地籍圖1 紙等件影本為憑（原審雄司調卷第7-9 頁），上訴人雖辯稱被上訴人可藉由『步行』經由同小段233-8 、233-336 、233-120 地號土地對外聯絡等語，惟經本院現場履勘兩造所有土地與相鄰土地間之坐落位置及現況使用情形後，查悉被上訴人土地周邊均為建物，除經由系爭土地前方與立德街相通外，無法利用鄰地同小段233-242 、233-336 、233-8 、233-12 0地號土地對外通行聯絡，有本院勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（本院卷第65至79頁），被上訴人雖使用系爭房屋後方之防火巷處增建為室內空間，未保留防火巷通路，然其左鄰右舍亦均將防火巷通路築牆封閉，被上訴人顯然無法利用此處通往公路，可見被上訴人土地確實有與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用之情形。上訴人主張被上訴人土地可經由其他鄰地即233-8 、233-336 、233-120 等地號土地與公路或其他對外道路為適宜之聯絡，被上訴人土地絕非袋地云云，核與事實不符，顯不足採。
七、被上訴人土地為袋地，並非被上訴人之任意行為所致：上訴人雖主張即使被上訴人土地為袋地，亦係其之任意行為所致，然為被上訴人所否認。經查：
㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 、2 項定有明文。
㈡系爭土地鄰接之被上訴人土地，原均為被上訴人胞兄李芳榮
所有。系爭土地早於38年8 月15日起即被編為8 公尺之道路預定地，故李芳榮於62年申請改建店鋪住宅時，自動退縮至系爭土地上，並於63年5 月13日改建系爭房屋，再於65年7月14日辦理第一次所有權登記為被上訴人所有。系爭土地為
8 公尺預定道路，目前尚有4 公尺寬未闢建完成，因坐落在系爭房屋之前面，為系爭房屋連結立德街必經之通路等情，為兩造所不爭，因此，被上訴人土地及系爭土地原本均為李芳榮所有，嗣後李芳榮讓與被上訴人土地予被上訴人，致被上訴人土地與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，此時被上訴人依法本即應通行系爭土地對外聯絡。
㈢次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文，且所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是，此有民法第787 條之立法理由可參。惟查，上訴人為系爭執行事件之債權人，李芳榮為債務人，被上訴人並非債務人，系爭土地為系爭執行事件之拍賣標的之一，於拍賣公告附表之備註欄內載明：「依高雄縣政府警察局鳳山分局之履勘成果函中查報編號5號土地（即系爭土地）現供道路使用」等語，嗣上訴人以債權承受取得系爭土地所有權，並於95年8 月22日登記為所有權人等情，為兩造所不爭，且經本院調閱原審105 年度訴字第602 號卷宗（上訴人訴請被上訴人拆屋返還系爭土地事件）及系爭執行事件之影卷屬實，堪以認定。是上訴人主張不知悉系爭土地係供被上訴人土地通行乙事，自無可信。
㈣綜上，被上訴人本可依法通行系爭土地對外聯絡，嗣因上訴
人取得系爭土地，此非被上訴人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡。上訴人雖稱被上訴人應買回系爭土地云云。惟被上訴人並非系爭執行事件之債務人，即使被上訴人與李芳榮為兄妹關係，亦難據此即認被上訴人有買回系爭土地之義務，而上訴人由拍賣公告已可知悉系爭土地係供道路使用，仍自願承受，自應承擔系爭土地需供被上訴人土地通行公路使用之後果。
八、被上訴人土地請求通行上訴人所有系爭土地，係屬損害最少之方式：
㈠系爭土地周邊均為建物，除經由系爭土地外，對外均難以聯
絡，業如前述，又依系爭房屋之建造執照地盤圖及面積計算表所示，該建築基地臨接8 公尺計畫道路，系爭土地○○○區○○○道路，依照地盤圖、地籍圖及系爭房屋一樓平面圖等資料所示，系爭土地為計畫道路用地等情，有高雄市政府工務局107 年5 月22日及107 年7 月16日函文可稽（原審卷第57、72頁），足見被上訴人土地於申請建築執照時即以系爭土地為通行及連接道路之用，若使被上訴人從其他土地通行，非但與原本申請建築執照時以系爭土地為通行及連接道路用之目的不符，且對於其他土地所有人亦不公平，況被上訴人土地相鄰之其他土地之現況亦無從供其通行至公路使用，故被上訴人主張經由系爭土地通行聯絡公路，屬於唯一通道，且為損害最少之方式，堪以採信。
㈡上訴人雖抗辯：系爭土地若全部供被上訴人通行，系爭土地
價值必遭嚴重減損，難以甚或無法再為利用，故通行系爭土地以至公路，並非損害最少之處所及方法。且被上訴人並未居住系爭房屋，其提起本件訴訟係權利濫用，縱認系爭土地需供被上訴人土地通行使用，亦僅以寬度1 公尺，面積3 平方公尺為限，通行範圍如鳳山地政108 年3 月22日複丈成果圖所示（本院卷第88頁）等情。然查：
⒈本院審酌系爭土地本為8 公尺計畫道路用地，目前尚有4 公
尺寬未闢建完成，因坐落在系爭房屋正前方，現況為空地，並為系爭房屋連結立德街必經之通路，且臨立德街之寬度僅約4.47公尺，旁邊均有建物，若被上訴人土地要利用系爭土地以外之其他鄰地通行，勢必均須拆除他人房屋等情，有本院勘驗現況照片可參（本院卷第73至74頁、第77、79頁），故堪認被上訴人土地利用系爭土地進出通行，應屬損害最少之方式。而依地籍參考圖顯示系爭土地在車輛可以轉彎、進出之通行及符合系爭土地原本之使用目的之條件下，應以系爭土地全部即面積15平方公尺都提供被上訴人使用較為適當，業經本院現場履勘查明屬實。上訴人主張應以寬度1 公尺，面積3 平方公尺，範圍如本院卷第88頁鳳山地政108 年3月22日繪製之複丈成果圖為限，顯不合理。從而被上訴人依前揭規定請求確認其對於系爭土地有通行權存在，上訴人不得於系爭土地設置障礙物，或為其他妨害被上訴人通行之行為，應屬正當。
⒉又被上訴人雖長期定居北部，現未居住在系爭房屋內，惟主
張通行權者為被包圍地即袋地之所有人即可，非以其地上有房屋，有人居住為必要，故上訴人主張被上訴人為權利濫用，並不足採。上訴人另聲請調取系爭房屋之水電使用數據，欲證明被上訴人長期未定居於系爭房屋，則無必要。
九、被上訴人請求確認就系爭土地有管線安設權，為有理由：㈠按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、
煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。㈡被上訴人之自來水管線及排水管線確係設置於系爭土地地下
，業經水電工人李明倫陳述在卷（本院卷第63頁），並有台灣自來水股份有限公司第七區管理處鳳山服務所108 年3 月28日台水七鳳服室字第1082400965號函暨附圖可參（本院卷第82至83頁），而被上訴人土地確屬袋地，系爭土地現況為空地，坐落系爭房屋之前面，為系爭房屋連結立德街必經之通路，被上訴人土地利用上訴人所有之系爭土地通行，乃損害最少之方式，業如前述，且衡諸系爭房屋現有自來水、引水管及排水管線均已設置於系爭土地地下，並屬民生必需設施，若遭上訴人破壞或妨礙設置上開管路，則被上訴人所有之系爭房屋將陷入無自來水、雨水無法引流導致房屋滲漏水及廢水無法排除而淤積室內之情事，佐以被上訴人之土地四周均已蓋滿建物，若要求被上訴人重新設置自來水管、引水管及排水管，勢必需要鑿除鄰地所有人之房屋，始能埋設，兩相權衡，系爭土地目前既為空地，且已鋪設既有自來水管、引水管及排水管，可以繼續維持現狀使用，故系爭土地供為系爭房屋之自來水管、引水管及排水管路之設置，自屬損害最小之處所。是被上訴人主張其需通過系爭土地設置自來水管、引水管及排水管線，應屬合理，上訴人抗辯其違反民法第148 條規定云云，並不可採。
㈢末按通行權人及管線安設權人對於通行地即他人之土地因此
所受損害，則應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權及管線安設權確定時起即為通行權人及管線安設權人之法定負擔。此觀民法第786 條第1 項及第787 條第2 項規定即明。惟償金之支付與通行權及管線安設權間並無對價關係，被通行及管線利用之土地所有人如未於通行權及管線安設權之訴提起反訴請求，亦非不得於上開訴訟確定後另行訴求給付。是上訴人所有系爭土地提供被上訴人通行及管線設置使用，自得依民法第786 條第1 項及第787 條第2 項規定請求被上訴人給付償金，以填補上訴人所有系爭土地所受之減損，附此說明。
十、綜上所述，被上訴人土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，被上訴人依袋地通行權法律關係，確認對系爭土地有通行權並請求上訴人不得於系爭土地設置障礙物，或為其他妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人於本院追加起訴請求確認被上訴人土地有於系爭土地上現自來水管線坐落位置即如附圖方框標示處有自來水管裝設權存在。上訴人應容忍並禁止妨礙被上訴人在系爭土地範圍內為裝設自來水管線、雨水引水管及排水管設施，且不得妨害被上訴人在前項土地為設置自來水管、引水管及排水管線設施之行為，為有理由，應予准許。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 黃旭淑