臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第356號上 訴 人 朱常遠訴訟代理人 陳水聰律師
簡汶珊律師廖柏豪律師被上訴人 李坤學訴訟代理人 李慶榮律師
劉建畿律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107 年
8 月21日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第453 號第一審判決提起上訴，本院於108 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應自本判決確定之日起，按年給付上訴人新臺幣伍萬陸仟壹佰貳拾參元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。又法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人，民事訴訟法第254 條第1 項、第4 項後段分別定有明文。而所謂訴訟標的之法律關係究指何義，立法者並未言明，惟由民事訴訟法第254 條第1 項明文採行當事人恆定主義之原則，其主要目的在於避免訴訟繫屬中當事人處分訴訟標的或標的物，使他造遭受不利益，而引發新訴訟程序，或增加法院之勞力、時間、費用，故凡涉及遂行訴訟所本之法律地位或紛爭主體利益狀態，均包含在所謂「訴訟標的之法律關係」移轉之範疇內。上訴人主張兩造為相鄰土地之所有人，被上訴人與其前手雖曾成立調解，惟嗣後情事已有變更，被上訴人不得再無償通行其所有之土地等情。是足認本件訴訟涉及對物關係，如脫離標的物，其權利即失所依據。而上訴人於本院審理中之民國108 年7 月18日以買賣為原因移轉其原有土地之所有權予訴外人黃啟倫（本院卷第170-171 、182 頁），揆之上開說明，此一涉及遂行訴訟所本法律地位或權益狀態之變動，核屬訴訟標的法律關係之移轉，而有民事訴訟法第254 條規定之適用。故以，本件訴訟不因上訴人將其原有土地移轉於第三人而受影響；本院亦已將訴訟繫屬之事實通知黃啟倫（本院卷第185 、
186 頁）。合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊為坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被上訴人於95年間向訴外人莊順成即伊前手就系爭土地提起確認通行權存在之訴，主張其所有坐落同段262 、263 、264 、265 、346 、347 、
348 、349 地號等8 筆土地（下合稱同段347 地號等8 筆土地），均屬與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，經原審法院以95年度潮簡字第435 號審理（下稱系爭前案），嗣雙方於96年2 月8 日以96年度潮簡移調字第11號成立調解（下稱系爭調解），約定被上訴人對莊順成所有系爭土地得通行如原判決附圖（下稱附圖）點1 依序至點5 及點5至點1 連綴所示部分（此通行部分面積為742.37平方公尺，下稱系爭通道）無償通行。惟被上訴人所有同段347 地號等
8 筆土地目前得另經由同段260 、246 、230 地號等土地往北（下稱系爭B 方案），或經由同段353 地號土地往西（下稱系爭C 方案）通行至公路；且系爭土地於調解成立當時之價值僅新臺幣（下同）29,600元，10年後價值已漲至2,154,
337 元，故系爭調解自有情事變更原則之適用。爰先位依民法第767 條第1 項規定，請求：被上訴人所有同段347 地號等8 筆土地，不得通行系爭通道。又伊於98年5 月25日買受系爭土地，被上訴人至今通行8 年，從未支付償金，而系爭土地之價格已大幅升高，系爭調解約定「無償」通行，顯失公平，亦有情事變更原則之適用。爰備位依民法第179 條、第787 條第2 項規定，請求：被上訴人給付593,896 元（即自98年5 月25日起至本件起訴之日止，按系爭土地公告現值年息百分之10計算之不當得利），並自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付74,237元。
二、被上訴人則以：伊與上訴人前手莊順成成立系爭調解，上訴人由莊順成受讓系爭土地所有權，自應繼受而有忍讓伊通行之義務。又上訴人所稱系爭B 方案，其於系爭前案即已主張，經承審法院認不適宜作為通行道路，且非系爭調解成立後新發生之事實；另上訴人所稱系爭C 方案並不存在，實與系爭通道為同一通路。再者，土地價格之升高並非不可預料，且無論系爭土地之價格如何漲跌，就被上訴人所有同段347地號等8 筆土地係屬袋地而需通行系爭通道，並不生影響。
復以，償金屬袋地通行權契約之一部分，而具物權效力，系爭調解既約定無償通行，上訴人自不得再請求伊給付償金，伊未給付償金並不構成不當得利；縱認伊應給付償金，上訴人請求之金額亦屬過高等語，資為抗辯。
被上訴人於原審提起反訴主張：上訴人本應繼受系爭調解而忍該伊通行，詎於106 年8 月1 日擅將系爭通道臨近馬路之之碎石路面，挖掘破壞約達整體通道長度之5 分之1 ，妨礙伊通行至公路；經伊於同年8 月9 日將遭破壞之路面予以填土補實後，上訴人竟再於同年8 月21日將系爭通道如附圖編號A 所示部分、面積371.59平方公尺之路面予以挖除，故意侵害伊之通行權，上訴人應負回復原狀之責。爰依民法第18
4 條第1 項及同法第213 條規定，請求上訴人將系爭土地如附圖所示A 部分土地填補為碎石路面。
三、上訴人就反訴部分以：伊不受系爭調解之拘束，亦無將系爭土地供被上訴人通行之義務；又伊並未破壞系爭通道，僅係挖掘通道範圍外之土地，且兩造並無約定被上訴人可鋪設砂石路面等語置辯。
四、原審關於本、反訴均判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於本訴部分廢棄，餘如原審先、備位訴之聲明；㈡原判決關於反訴部分廢棄，被上訴人於原審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年5 月25日以買賣為原因（原因發生日為同年4月21日），受移轉登記為系爭土地所有權人。
㈡被上訴人於95年間對上訴人前手莊順成就通行系爭土地聲請
定暫時狀態處分，經原審法院以95年度裁全字第1280號裁定准許（下稱系爭定暫時處分事件）。嗣被上訴人於95年間對莊順成提起確認通行權存在之訴，主張其所有同段347 地號等8 筆土地均屬與公路無適宜聯絡、致不能為通常使用之袋地，依民法第787 條第1 項規定，得通行系爭土地等情，經原審法院以95年度潮簡字第435 號受理（即系爭前案）；雙方於96年2 月8 日成立系爭調解（96年度潮簡移調字第11號），約定被上訴人對莊順成所有系爭土地得經由系爭通道（面積742.37平方公尺）無償通行。
㈢被上訴人未曾支付償金予上訴人。
六、上訴人先位主張系爭調解有情事變更原則之適用，依民法第
767 條第1 項中段規定，其得請求被上訴人不得通行系爭土地，是否有理由？㈠按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第38
0 條第1 項定有明文。又調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，此為同法第416 條第1 項後段所明定。次按，確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，同法第401 條第1 項亦有明文。而基於物權，對於某物得行使之權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，上開法條所稱繼受人，凡受讓標的物之人，均包括在內。又判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年台上字第214 號判決意旨參照）。再按，確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結後之情事變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。但以不得依其他法定程序請求救濟者為限。前項規定，於和解、調解或其他與確定判決有同一效力者準用之，民事訴訟法第397 條亦有明文。所謂情事變更，係指法律行為成立當時為其行為之環境或基礎之情況有所變動而言，例如物價、幣值之漲貶等。又此一條文於92年2 月7 日修正為現行條文之理由為：原條文適用情形有二，一為法律行為成立後或非因法律行為發生之法律關係成立後，事實審最後言詞辯論終結前發生情事變更，一為確定判決之事實審最後言詞辯論終結後發生情事變更（院字第2759號、院解字第3829號解釋參照）。前者所適用之情事變更原則，乃誠信原則在實體法上內容具體化之個別法則之一，將其規定於本法，體制上有所不合，且民法第227 條之2 已增訂此項內容，本法無重複規定之必要。至於後者則涉及判決確定後更行起訴之問題，仍宜於本法加以規定。因情事變更而更行起訴，涉及確定判決之安定性，適用範圍不宜過於擴大，故如判決內容業已實現者，即不得再以情事變更為由，更行起訴。準此，於爭議當事人間已存有確定判決或和解、調解之情形，任一方僅得依民事訴訟法第397 條規定主張有情事變更，而無再依民法第227 條之2 所定實體法之情事變更原則主張權利之餘地。
㈡經查，被上訴人與上訴人前手莊順成於96年2 月8 日成立系
爭調解，為兩造所不爭；系爭調解與確定判決有同一效力。而被上訴人原對莊順成所提確認通行權存在之訴，係屬基於所有權，對於相鄰土地行使權利之關係，具有對世效力與直接支配物之效力，揆之上揭說明，上訴人於系爭調解成立後之98年5 月25日繼受莊順成而為系爭土地之所有權人，核屬民事訴訟法第401 條第1 項所指「對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者」，自應受系爭調解之拘束，故如系爭調解成立後有情事變更，依其情形顯失公平，上訴人非不得請求變更系爭調解尚未實現部分之原有效果；但變更其原有效果，並非使系爭調解失其效力，僅係使原有法律效果有所更異。
㈢上訴人主張被上訴人所有同段347 地號等8 筆土地目前得另
經由系爭B 、C 方案（詳見本院第55頁上訴人所提附圖一）往北或往西對外通行至公路云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。查：
⒈經本院調取系爭定暫時處分事件及系爭前案全卷核閱，上訴
人之前手莊順成於系爭定暫時處分事件承審法院95年5 月12日勘測時，即已指稱另有一條可供汽車通行之道路；並於同年5 月17日具狀敘稱：被上訴人得經由同段246 、247 、26
0 地號等土地通行至公路，且提出照片供參（該事件卷第68、69頁）。上訴人並自承莊順成敘述之上開通行方案，即其本件主張之系爭B 方案（本院卷第154 頁）。由是，足認系爭B 方案於系爭調解96年2 月8 日成立當時，即已存在，並非系爭調解成立後始新產生之通行路徑。
⒉經本院依民事訴訟法第67條之1 第1 項規定就本事件繫屬及
訴訟進行進度以書面通知系爭C 方案所在同段353 地號土地之所有權人劉瑛熙（本院卷第110-111 、134 頁），據劉瑛熙具狀並到庭陳稱：同段353 地號土地目前供作魚塭使用，與系爭土地毗鄰面之塭堤總長約200 公尺，堤頂寬約1 公尺左右，自西端起點處有一部分為寬約3 公尺、長約25公尺之自用農作車搬運農產用土堤道，全線未供被上訴人使用等語，並提出數位照片5 張為憑，且當庭於附圖影本標示搬運農產用土堤道之位置（本院卷第141-143 頁、第154 頁背面至第155 頁、第158 頁）。上訴人對劉瑛熙所表述同段353 地號土地上開使用及通行現狀，未予爭執（本院卷第154 頁背面）。基此，足見上訴人所稱被上訴人所有同段347 地號等
8 筆土地目前可藉由同段353 地號土地內之系爭C 方案往西對外通行，並非真實。
⒊承前，上訴人所稱系爭B 方案係於系爭調解成立前即已存在
，而非系爭調解成立後新生之通道，所謂系爭C 方案則根本不存在，被上訴人所有同段347 地號等8 筆土地於系爭調解成立後，並未產生得藉由其他相鄰土地對外通行至公路之情事，則上訴人據以主張有所謂情事變更原則之適用，殊無足取。
㈣上訴人又稱系爭調解成立後，系爭土地之價格揚升，亦屬情
事變更云云。惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，此為民法第787 條所明定。故以，土地是否得通行周圍土地以至公路，係以土地與公路有無適宜之聯絡、是否因無適宜聯絡而不能為通常使用為斷；周圍土地價格之漲跌至多涉及應付償金之多寡，並不影響得否通行周圍土地之認定。而兩造間既有系爭調解存在，上訴人本有以系爭土地供為通行之義務，系爭土地縱使價格升高，非屬判斷有無情事變更事由所應審酌。遑論，民事訴訟法第397 條所定情事變更原則之適用，係在調整原有效果，並非使系爭調解失其效力，已如前述，則上訴人主張系爭土地價格揚升係屬情事變更之事由之一，被上訴人因該變更不得再通行系爭土地云云，亦與民事訴訟法第397 條明文規範之情事變更效力有間，無以為取。
㈤據上，上訴人主張系爭調解有情事變更原則之適用，依民法
第767 條第1 項中段規定，其得請求被上訴人不得通行系爭土地，並非有理。
七、上訴人備位主張系爭調解關於「無償」通行部分，有情事變更原則之適用，依民法第787 條第2 項、第179 條規定，其得請求被上訴人給付593,896 元（即自98年5 月25日起至本件起訴之日止之不當得利），及自起訴狀繕本送達翌日起按年給付74,237元，是否有據？㈠系爭調解約定被上訴人得經由系爭通道無償通行系爭土地，
為兩造所不爭，亦即，被上訴人與莊順成就通行系爭土地所約定之償金為0 元。而經本院就系爭土地成立系爭調解之96年2 月與上訴人提起本件訴訟之106 年5 月，其市價各為何，經囑託鑑價結果，認系爭土地於96年2 月之市價為每平方公尺970 元，106 年5 月之市價為每平方公尺1,890 元，有估價報告書在卷可稽（外放證物）。是足認系爭土地於本件起訴時之市價幾為系爭調解成立當時之2 倍（1,890 元/970元≒1.95）。以系爭土地之市價於系爭調解成立後大幅增漲，倘仍維持系爭調解所約定無償通行，客觀上對上訴人顯失公平，則上訴人主張系爭調解關於償金之約定，有情事變更原則之適用，而請求調整償金數額，核屬有據。雖被上訴人辯稱系爭調解係屬物權契約，償金乃屬該物權契約之一部，亦具物權效力，系爭調解既約定無償，上訴人即不得請求伊給付償金云云。惟袋地通行權關乎相鄰土地之利用，核屬物權性質，要無疑義；而民法第787 條第2 項所規定應給付通行地之償金，雖係因袋地通行而生，然償金之給付並非土地用益本身，且學理上就償金之定性，或認屬土地之利用對價，或為不當得利、損害賠償或損害補償，均屬債權而非物權性質。是被上訴人辯稱系爭調解所約定之償金具物權性質，上訴人不得為異於系爭調解約定內容之請求，容有誤會。遑論，系爭調解所約定之袋地通行內容，苟符合民事訴訟法第
397 條所定情事變更之要件，並非不得調整其法律效果，已如前述，是無論償金之性質屬債權或物權，系爭調解所約定之償金並無不得更異之理。被上訴人所辯此節，不足為取。㈡本院審酌系爭土地坐落非都市地區，四圍土地多供農業使用
，此觀系爭定暫時處分事件暨系爭前案全卷、鄰地所有人劉瑛熙之陳述暨庭呈照片可明；及系爭通道因供被上訴人通行，上訴人就部土地無法為排他性使用，並參酌土地法第97條、第105 條、及110 條所定基地、耕地租用之法定租金上限等一切情狀，認上訴人請求被上訴人按年給付償金56,123元（即742.37㎡×1,890 元×年息4%，元以下四捨五入），係為適當，上訴人逾此金額之請求，非屬正當。又法院依民事訴訟法第397 條情事變更原則之規定，命為增減給付或變更其他原有效果之判決，係屬形成判決，是本件判決確定前，兩造仍應受系爭調解拘束之權利義務關係，尚無從變更、形成新的權利義務，上訴人僅得自本件判決確定時起，請求被上訴人給付償金；其請求被上訴人自其取得系爭土地所有權之98年5 月25日起按年給付償金，於其中自98年5 月25日起至本件判決確定之日前一日部分，並無所據。
八、上訴人就被上訴人鋪設之系爭通道路面挖除之面積及範圍為何？被上訴人依民法第184 條第1 項、第213 條規定，請求上訴人回復原狀，是否有理由？㈠被上訴人主張其鋪設之系爭通道路面遭上訴人挖除，為上訴
人所否認，辯稱其係在系爭通道以外之範圍挖掘云云。查，經原審法院會同兩造及屏東縣潮州地政事務所（下稱潮州地政事務所）人員至現場勘測，依被上訴人所指、上訴人未予爭執之路面破壞處，命潮州地政事務所人員測量結果，被上訴人就系爭通道鋪設之路面如附圖編號A 所示部分確遭挖除，而較其他部分之路面低窪，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、潮州地政事務所107 年5 月14日屏潮地二字第1073039800
0 號函在卷可憑（原審卷二第38-41 、52頁）。是足認被上訴人主張之本節事實於附圖編號A 所示部分，係屬真實；上訴人辯稱其係在系爭通道以外範圍挖掘云云，無以為採。
㈡至上訴人於本院又稱其挖除之範圍未達附圖編號A 所示部分
如此之多云云，並請求訊問證人即施作挖掘工作者張貴誠。惟上訴人於原審委律師為其訴訟代理人，其訴訟代理人於勘驗現場就被上訴人所指路面遭破壞之範圍，未予爭議，已如前述；且原審法院107 年5 月4 日收受潮州地政事務所前揭複丈成果圖並通知閱卷後，迄至同年8 月21日言詞辯論終結時止，上訴人未曾以書狀或言詞就被上訴人指述其挖除之範圍表示異議（原審卷二第44-89 頁）。則被上訴人於上訴第二審後，始稱挖掘範圍非如附圖編號A 所示部分，難認為真；其請求訊問證人張貴誠，亦無必要，附此敘明。
㈢再者，上訴人抗辯：兩造並無約定被上訴人可在系爭通道鋪
設砂石云云。惟按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項前段有明文。被上訴人因起訴行使袋地通行權，與上訴人前手達成系爭調解，而約明被上訴人得通行系爭土地內之系爭通道部分，依前引民法第788 條第1 項規定，被上訴人自得開設道路。而徵諸社會生活常情，鋪設砂石為開設道路之通常作法之一，則被上訴人在系爭通道鋪設砂石，於法有據，上訴人自應回復系爭通道附圖編號A 所示部分之碎石路面。是上訴人所辯此情，亦無所據。
㈣承上，上訴人就被上訴人鋪設之系爭通道路面挖除之面積及
範圍，為如附圖編號A 所示部分，面積達371.59平方公尺，堪予認定。被上訴人依民法第184 條第1 項、第213 條規定，請求上訴人回復原狀、填補為碎石路面，為有理由。
九、綜前所述，上訴人先位依民法第767 條第1 項規定、情事變更原則，請求被上訴人所有同段347 地號等8 筆土地，不得通行系爭通道，為無理由，不應准許。上訴人備位依民法第
179 條、第787 條第2 項規定及情事變更原則，請求被上訴人給付593,896 元（即自98年5 月25日起至本件起訴之日止之不當得利），並自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付74,237元，於其中自本件判決確定之日起按年給付56,123元部分，係屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又被上訴人依民法第184 條第1 項、第213 條規定，反訴請求上訴人就系爭通道如附圖編號A 所示部分回復原狀、填補為碎石路面，為有理由，應予准許。原審就本訴上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人本訴不應准許部分，及被上訴人反訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此等部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人備位請求勝訴部分，經本院判決後即告確定，不得上訴，本院毋庸為假執行之諭知，故原審判決駁回上訴人此部分假執之聲請，仍應維持，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 徐文祥法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
書記官 鄭翠芬