臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第383號上 訴 人 陳進祥
陳瓊慧陳福明陳黃轉修前列共同訴訟代理人 范仲良律師被上訴人 陳永訴訟代理人 李陳珠施被上訴人 陳洪玉盆
陳志雄前三人共同訴訟代理人 陳新典上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年10月4 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第377 號第一審判決提起上訴，本院於109 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為兩造（除上訴人陳黃轉修外）及其他共有人所共有。系爭土地為全體共有人之祖先所留，土地上原有三合院及護龍等建物，分配予兩造之父執輩居住使用。自被上訴人祖父輩以降，均依原三合院各受分配範圍分別管領使用，原三合院落房舍以外之空地，並未訂有分管協議，仍由全體共有人共同管理。詎上訴人陳瓊慧、陳進祥、陳福明未經全體共有人同意，擅自占用系爭土地興建，如屏東縣東港地政事務所（下稱東港地政）107 年2 月9 日屏港地二字第10730134000 號函附複丈成果圖（下稱原判決附圖一）及東港地政107 年4 月13日屏港地二字第10730346100 號函附複丈成果圖（下稱原判決附圖二）所示房屋，其中陳瓊慧占用系爭土地如原判決附圖一所示編號E 部分面積57.75 平方公尺及如原判決附圖二所示編號F1部分面積40.03 平方公尺；陳進祥占用系爭土地如原判決附圖二所示編號F 部分面積50.4
6 平方公尺；陳福明占用系爭土地如原判決附圖一所示編號
G 部分面積110.21平方公尺；另陳黃轉修非系爭土地共有人，卻占用如原判決附圖一所示編號D 部分土地。上訴人均無合法權源而占有使用系爭土地等情。爰依民法第767 條第1項前段規定，請求上訴人將前開占用部分之地上物拆除後，返還土地予被上訴人及全體共有人，並給付不當得利1 元，聲明：㈠陳瓊慧應將如原判決附圖一所示編號E 部分面積57.75 平方公尺，及將如原判決附圖二所示編號F1部分面積40.03 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。㈡陳進祥應將如原判決附圖二所示編號F 部分面積
50.46 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。㈢陳福明應將如原判決附圖一所示編號G 部分面積110.21平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。㈣陳黃轉修應將如原判決附圖一所示編號D 部分面積48.11 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。㈤上訴人應給付被上訴人及全體共有人1元（被上訴人請求給付不當得利部分，於本院審理後撤回此部分起訴）。
二、上訴人則以：㈠陳瓊慧：伊所有之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○○號房屋
屋（含附圖一所示編號E 部分及附圖二所示編號F1部分在內，下稱79-2號房屋）於101 年5 月間興建，經系爭土地共有人數超過2 分之1 以上，暨應有部分超過2 分之1 以上之共有人同意編釘門牌，且經戶政機關電話確認，再依戶政機關函覆資料可知，當初申請時已檢附房屋照片及位置圖，是上開房屋坐落土地之位置已特定，足認出具同意書之共有人已同意伊使用上開房屋及所坐落之土地位置，則79-2號房屋係經土地共有人多數同意使用，並非無權占有等語置辯。
㈡陳進祥：伊所有之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○○號房屋
（下稱79-1號房屋），係於71年間經全體共有人同意而興建，嗣興建增建原判決附圖二所示編號F 部分，因當時使用範圍即已包括原三合院舊屋及新舊房屋屋後到圍牆間之空地，全體共有人同意上開建物之建築基地111.47平方公尺，係往後延伸，故伊分管範圍應包括法定建築基地之範圍，則上開建物屋後空地，可認為係依據建築法規所定建築基地必需附連之法定空地，當屬伊分管使用範圍。況且伊使用迄今已逾35年，共有人從未干涉，可認確有默示分管之情事，並非無權占用等語置辯。
㈢陳福明：伊使用如原判決附圖一所示編號G 部分興建房屋，
為共有人陳銘分管使用之範圍，經陳銘同意借用，非屬無權占有。至於超過分管範圍（即原審卷二第76頁）編號C1所示部分，已自行拆除等語置辯。
㈣陳黃轉修：伊經大部分土地共有人同意使用如原判決附圖一
所示編號D 部分房屋，期間房屋曾毀損，由伊出資修繕。伊在該房屋居住數十年，經默示分管同意使用，並非無權占用等語置辯。
三、原審判決命⑴陳瓊慧應將如原判決附圖一所示編號E 部分面積57.75 平方公尺，及如原判決附圖二所示編號F1部分面積
40.03 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。⑵陳進祥應將如原判決附圖二所示編號F 部分面積50.46 平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。⑶陳福明應將如原判決附圖一所示編號G 部分面積110.21平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。⑷陳黃轉修應將如原判決附圖一所示編號D部分面積48.11平方公尺之地上物拆除，並將土地返還被上訴人及全體共有人。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決（撤回部分除外）廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠兩造（除陳黃轉修外）及其他共有人共有系爭土地。陳瓊慧
、陳福明於系爭土地之應有部分各1/150 ，係其父陳進祥於
104 年2 月26日所贈與，並於104 年3 月16日登記完竣。㈡陳進祥占用系爭土地如原判決附圖二編號F 部分面積50.46
平方公尺；陳瓊慧占用系爭土地如原判決附圖一編號E 部分面積57.75 平方公尺及原判決附圖二編號F1部分面積40.03平方公尺；陳福明占用系爭土地如原判決附圖一編號G 部分面積110.21平方公尺分別興建房屋。另陳黃轉修則占用系爭土地如原判決附圖一編號D 部分面積48.11 平方公尺。
五、兩造之爭點：㈠被上訴人請求陳瓊慧將如原判決附圖一編號
E 及原判決附圖二編號F1地上物拆除，並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？㈡被上訴人請求陳進祥將如原判決附圖二編號F 地上物拆除，並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？㈢被上訴人請求陳福明將如原判決附圖一編號G 地上物拆除，並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？㈣被上訴人請求陳黃轉修將如原判決附圖一編號D 地上物拆除，並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？茲分述理由如下：
㈠被上訴人請求陳瓊慧將如原判決附圖一編號E 及原判決附圖
二編號F1地上物拆除，並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？被上訴人主張陳瓊慧無權占用系爭土地如原判決附圖一編號
E 及原判決附圖二編號F1所示並搭蓋地上物等語。陳瓊慧予以否認，並抗辯：興建房屋係得多數共有人同意，符合民法第820 條規定之意旨云云。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。
⒉經查，系爭土地為兩造（除陳黃轉修外）及其他共有人所共
有。陳瓊慧於系爭土地之應有部分1/150 ，係其父陳進祥於
104 年2 月26日所贈與，於104 年3 月16日登記完竣。而陳瓊慧占用系爭土地如原判決附圖一編號E 部分面積57.75 平方公尺及如原判決附圖二編號F1部分面積40.03 平方公尺，為兩造所不爭執，參以陳瓊慧於其上搭蓋79-2號房屋乙節，亦據陳瓊慧自陳在卷（見本院卷㈡第309 、311 頁），並有勘驗筆錄、現場照片、東港地政107 年2 月9 日屏港地二字第10730134000 號函檢附複丈成果圖即原判決附圖一及107年4 月13日屏港地二字第10730346100 號函檢附複丈成果圖即原判決附圖二附卷（見原審卷㈡第72-73 、77-78 、113-
114 頁）可稽，堪認陳瓊慧確有占用系爭土地，並於土地上搭建79-2號房屋。其次，79-2號房屋於101 年5 月28日興建完成，並於興建完畢後之102 年間申請編釘門牌乙節，為陳瓊慧所自承（見本院卷㈡第309 、311 頁），且有房屋設籍課稅申明書附卷（見本院卷㈠第74頁）為證，固可徵陳瓊慧在79-2號房屋興建完成後，曾向稅籍機關申請房屋課稅及門牌編釘。至陳瓊慧抗辯：79-2號房屋係經多數共有人同意使用土地而興建，並非無權占用云云，固提出東港戶政事務所（下稱東港戶政）108 年5 月7 日東港戶字第10830148000號函檢附申請書及13名共有人之同意書附卷（見本院卷㈠第88-95 頁）為證。惟查：
⑴依上開東港戶政函文主旨記載：79-2號房屋門牌編釘資料
；暨說明欄第二點記載：申請資料檢附有土地共有人之同意書（下稱系爭同意書），計有共有人陳吉春等13人出具，另承辦人並曾以電話向出具同意書之共有人詢問確認是否同意等語（見本院卷㈠第82頁），固堪認陳吉春等13人就79-2號房屋門牌編釘事宜曾出具同意書，然依此事實，僅得證明上述共有人曾就79-2號房屋門牌編釘乙事出具同意書。其次，再觀諸同意書出具之日期為102 年3 月20日，而陳瓊慧自承79-2號房屋於101 年5 月28日興建完成，有房屋設籍課稅申明書在卷（見本院卷㈠第74頁）可稽，故陳瓊慧申請79-2號房屋門牌編訂係在79-2號房屋興建完成後，並審酌申請書名稱記載：「初編釘門牌登記申請書」（見本院卷㈠第83頁背面）；暨各共有人出具同意書內容制式記載：「. . 本人. . 所有土地坐落於天台段819地號地上建築物，同意由現住人陳瓊慧，. . . 向貴所申請編釘門牌」等語（見本院卷㈠第88頁背面至第94頁背面），益徵各同意共有人僅係同意陳瓊慧申請編釘門牌，至於出具同意書之共有人是否知悉該所稱建築物為陳瓊慧所新建，以及所占用面積及位置等細節，並無從得知，亦難逕認陳瓊慧已詳實告知上情，而據以取得陳吉春等13人之同意興建房屋，自無從以上開同意書之出具，資為有利於陳瓊慧之認定。
⑵其次，據證人即出具同意書之陳坤正（見本院卷㈠第94頁
）於原審證述：不清楚陳瓊慧為何在編號B 、E （原判決附圖一）、F （原判決附圖一）蓋房子，也不清楚土地有沒有分給他們。伊也不知道曾經有共有人集合一起說要如何分土地的事情等語（見原審卷㈡第95正面、96頁背面），可徵陳坤正雖出具同意陳瓊慧申請門牌之同意書，然並不不清楚共有人間有協議如何使用土地，據此，益徵共有人出具編釘門牌同意書，無從證明上開共有人曾同意陳瓊慧興建房屋，自難為有利於陳瓊慧之認定。
⒊次按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之；民法第820條第1 項定有明文。又共有人為是項管理行為，不僅須符合該項關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之（最高法院106 年度台上字第100 號裁判要旨參照）。再按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第818 條定有明文。而共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意（最高法院100 年度台上字第1776號裁判要旨參照）。陳瓊慧抗辯：79-2號房屋已取得系爭土地共有人過半數以上同意使用，此管理方法倘若有顯失公平，不同意共有人得聲請法院裁定變更，故79-2號房屋並非無權占有系爭土地云云，固提出共有人同意書附卷（見本院卷㈠第88-95 頁）為證。然陳吉春等13人出具同意書，同意陳瓊慧申請編訂門牌，並無從遽認上開共有人同意陳瓊慧使用系爭土地，如前所述。其次，系爭土地為共有，陳瓊慧在系爭土地上興建79-2號房屋，係就共有物之特定部分占用，揆諸前揭說明，縱使符合多數共有人之意思，然尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。而依屏東縣政府財稅局東港分局108 年4 月11日屏財稅東分貳字第0000000000函檢附79-2房屋稅籍紀錄表所示，備註欄記載現勘更正為藍天海民宿，嗣後改為住家，及房屋平面圖記載藍天海民宿等情，可知79-2號房屋曾經營民宿使用後改為住家，此有上開函覆之房屋稅籍紀錄表及房屋平面圖附卷（見本院卷㈠第71-73 頁）可證，79-2號房屋既供民宿經營或住家，難認陳瓊慧係基於為全體共有人管理共有物之意思，揆諸前揭說明，亦無民法第820 條之適用，益難認陳瓊慧有合法占用系爭土地之權源。
㈡被上訴人請求陳進祥將如原判決附圖二編號F 地上物拆除，
並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？被上訴人主張陳進祥於系爭土地上增建如原判決附圖二編號
F 之地上物，係無權占用土地興建等語，陳進祥予以否認，並抗辯：全體共有人同意陳進祥興建79-1號房屋，分管範圍應包括主建物及從物之法定建築基地云云。
⒈按法定空地依建築法第11條規定，係屬建築基地之一部分，
其於建築基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光、防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全、衛生等公共利益。而土地所有人出具土地使用權同意書提供土地與他人作為建築物法定空地，無非係為維護建築物符合上開公共利益之規定及意旨，其權利之行使於此目的範圍內固受限制，惟仍保有所有權之權能。倘該建築物所有人於法定空地上增建或添設其他設施，違背留設法定空地之目的，土地所有人究非不得對之行使妨害除去請求權（最高法院107 年度台上字第1164號判決意旨參照）。基此，土地所有人出具同意書在土地上（含法定空地）興建建築物，建築物所有人於法定空地上增建或添設其他設施，違背留設法定空地之目的，土地所有人仍得對之行使妨害除去請求權。
⒉陳進祥抗辯：79-1號房屋興建之當時，係經土地全體共有人
出具同意書而興建，而依據建築法規定之建築基地必須附連之法定空地，屬不可分割的法定建築基地，為建物之從權利，故如原判決附圖二編號F 應屬陳進祥分管使用範圍，且如東港地政109 年5 月7 日東丈法字第40300 號複丈成果圖所示F （B1）面積27.33 平方公尺部分（本院卷㈡第187 頁）屬無法分割之法定空地，迄今逾35年未見共有人干涉，可認有分管情事云云，固提出79-1號房屋即建號24之建物複丈勘測結果（見本院卷㈠第122 頁）為參。惟查，依建號24之建物複丈勘測結果顯示，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號（即79-1號房屋），其中第一層68.88 平方公尺，第二層亦為68.88 平方公尺，總面積137.76平方公尺，於71年12月11日建築完成。其次，陳進祥陳述：土地坐落地區為琉球鄉之住宅區，建蔽率規定為60% ，79-1號房屋，建物面積為68.88 平方公尺，故該建物之建築基地應有114.8 平方公尺，方符合建築法規等語，固提出屏東縣政府108 年5 月30日屏府城管字第10819712800 號函附土地使用分區管制要點在卷（見本院卷㈠第96-97 頁）為參。然陳進祥自承本件遭被上訴人請求遭拆除部分為24號建物（即79-1號房屋）以外之增建部分，即原判決附圖二編號F （面積50.46 平方公尺）之地上物，其中部分屬79-1號房屋無法分割之法定空地（如東港地政
109 年5 月7 日東丈法字第40300 號複丈成果圖所示F （B1）面積27.33 平方公尺部分，本院卷㈡第187 頁）等語（見本院卷㈡第335 頁），堪認陳進祥係於法定空地上增建建物。而土地共有人曾同意陳進祥興建79-1號房屋，僅同意興建79-1號房屋部分，已難憑此即認共有人同意陳進祥增建地上物。況79-1號房屋坐落基地之附連法定空地部分，依建築法第11條規定，係屬建築基地之一部分，其於基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光、防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全、衛生等公共利益。基此，陳進祥於法定空地上增建，亦違背留設法定空地之目的，土地所有人得對之行使妨害除去請求權。據此，陳進祥增建原判決附圖二編號F （面積50.46 平方公尺）之地上物，且占用法定空地，揆諸前揭說明，自難認有權源占用。至於陳進祥抗辯：79-1號房屋興建當時使用範圍即已包括原三合院舊屋及新舊房屋屋後到圍牆間之空地，得分管之範圍包括建物以及建物到後方圍牆之土地云云，固提出使用執照檢附照片在卷（見原審卷㈡第119-120 頁）為證。然觀諸照片所示，僅能得知建物及建物旁有空地，並無從證明得共有人全體同意及分管契約之成立，不足為有利於陳進祥之認定。
⒊按共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，即明示或默示
均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院107 年度台上字第2467號判決要旨參照）。本件陳進祥既抗辯：其占用土地確有默示分管之情事存在云云，依上說明，自應就默示分管時土地共有人為何人？共有人於何時成立默示分管契約？分管範圍如何？有何非單純沈默之默示分管意思表示，並足以推知共有人訂立分管契約等事項，舉證以實其說，倘未能盡到舉證責任，自不能為有利於主張默示分管契約者之認定。而參酌陳進祥僅陳述：迄今逾35年共有人從未干涉，可認有分管之情事云云，自不足遽認有所謂默示分管土地之情事，故陳進祥此部分抗辯無據。此外，證人陳揚銘證述：「（從屋〈指79-1號房屋〉後到圍牆空地是何人在使用？），這很難說，那地方沒有分. . 」（見原審卷㈡第140 頁）等語；暨陳寶金證述：當時有很多人去分，被上訴人母親、配偶都有參加等語（見原審卷㈡第127 頁），均未證述共有土地有何默示分管協議之情形，不足採憑為有利於陳進祥之認定。
㈢被上訴人請求陳福明將如原判決附圖一編號G 地上物拆除，
並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？陳福明固抗辯：伊占用興建如原判決附圖一編號G 部分房屋，已經拆除云云。經查，陳福明陳述：編號G 部分之地上物，係得共有人陳銘分管範圍使用，為有權占用，至其他超過分管範圍已拆除等語（見原審卷㈢第65頁），雖提出照片附卷（見原審卷㈢第68頁）為證。惟參酌陳福明自承尚有留存舖設水泥地面、造景、石椅等物未拆除等情（見原審卷㈢第73至74頁），自難認定陳福明已將占用之地上物拆除完畢。
此外，陳福明抗辯系爭土地有分管協議存在，並未舉證以實其說，自難憑採為其有利之認定。從而，被上訴人請求陳福明將如原判決附圖一編號G （面積110.21平方公尺）地上物拆除，並返還占用土地予被上訴人及共有人全體，即屬有據。
㈣被上訴人請求陳黃轉修將如原判決附圖一編號D 地上物拆除
，並返還土地予被上訴人及共有人全體，是否有據？陳黃轉修抗辯：其於系爭土地上占用如原判決附圖一編號D土地已超過40年，應有默示分管協議云云。然按共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，即明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院107 年度台上字第2467號判決要旨參照）。查，陳黃轉修就默示分管時土地共有人為何人？共有人於何時成立默示分管契約？分管範圍如何？有何非單純沈默之默示分管意思表示，並足以推知共有人訂立分管契約等事項，並未舉證以實其說。揆諸前開說明，前開說明，尚難逕認有默示分管協議存在，故陳黃轉修此部分抗辯，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法767 條第1 項前段規定，請求㈠陳瓊慧應將如原判決附圖一所示編號E 部分面積57.75 平方公尺及如原判決附圖二所示編號F1部分面積40.03 平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人及全體共有人。㈡陳進祥應將如原判決附圖二所示編號F 部分面積50.46 平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人及全體共有人。㈢陳福明應將如原判決附圖一所示編號G 部分面積11
0.21平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人及全體共有人。㈣陳黃轉修應將如原判決附圖一所示編號D 部分面積48.11 平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人及全體共有人，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人此部分敗訴之判決（另關於請求給付不當得利部分，已於上訴後撤回該部分之起訴），並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
書記官 謝佳育