臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第329號上 訴 人 余劉美美訴訟代理人 張靜律師
黃教範律師被上訴人 劉蔡錦繡訴訟代理人 劉政雄上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，上訴人對於中華民國107年7月30日臺灣高雄地方法院105年度訴字第2190號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於112年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。被上訴人於原審係依終止借名登記之法律關係，聲明請求上訴人將原判決附表所示房地（權利範圍均全部，下合稱系爭房地）之應有部分1/3移轉登記予被上訴人【其原本係先位聲明依民法第416條、第179條、第419條請求，備位聲明依終止借名登記之法律關係請求（見原審卷三第93頁）；嗣將前開先、備位聲明之順序對調（見原審卷三第119頁）；復撤回備位聲明關於撤銷贈與之主張（見原審卷四第40頁）】。其於本院審理中再追加民法第416、第419條及第179條撤銷贈與之法律關係為備位之訴（見本院卷五第275至277頁），經核被上訴人上開追加之主張，仍係本於系爭房地所有權所衍生之糾紛，與原主張之事實在社會生活上有相當之共通性或關連性，且該追加部分，被上訴人於原審即曾主張，訴訟及證據資料均得以利用，尚無害於他造當事人程序權之保障，應認其基礎事實同一，合於前開規定，自應准許。
二、次按訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之，民事訴訟法第68條第1項、第3項定有明文。又當事人委任其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親為訴訟代理人者，審判長得許可之，司法院民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第3條亦有明定。上開規定，於受命法官行準備程序準用之，觀之民事訴訟法第272條第1項規定即明。查本件被上訴人提出民事委任書狀，委由非律師之劉政雄為訴訟代理人（見本院卷一第49頁），而劉政雄為被上訴人之子，對本件案情瞭解，本院受命法官業於民國108年5月16日準備程序期日許可其為訴訟代理人（見本院卷二第45頁）。上訴人雖爭執劉政雄訴訟代理之合法性，並請求本院依民事訴訟法第68條第2項之規定撤銷許可，禁止其代理云云，惟依劉政雄歷次開庭陳述或提出之書狀，形式上就本件訴訟標的法律關係均得實質攻防，未礙於訴訟之進行與終結，尚無不適任或不宜為訴訟行為情事，應足認其堪任被上訴人之訴訟代理人，上訴人此部分主張，尚屬無據。
三、再按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。又以一訴主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之，民事訴訟法第77條之1第1項、第2項、第77條之2第1 項但書定有明文。又土地公告現值係直轄市或縣（市）政府依平均地權條例第46條規定，每年對於轄區內之土地於經調查地價動態、繪製地價區段圖、估計區段地價後提交地價評議委員會評定，據以在每年1月1日公告作為土地移轉現值之參考及補償徵收土地地價或設定之依據，乃政府機關對土地價值逐年檢討、調整、評估之結果，自非不得認與市價相當而作為核定訴訟標的價額之參考；是法院若未命鑑定該土地之價額，自得以原告起訴時該土地當期之公告現值為其交易價額，而核定訴訟標的價額（最高法院111年度台抗字第696號、111年度台抗字第1033號裁定意旨參照）。上訴人固以系爭房地於被上訴人起訴時之交易價額至少有510萬元以上，上訴人已具狀聲請裁定補繳，並已於110年1月15日自行補繳裁判費13,860元云云，且提出系爭房地周圍實價登錄資料為憑。然本件訴訟標的價額業經原法院依系爭房地之土地公告現值每平方公尺3萬7,300元、房屋現值19萬0,800元，核定為78萬4,733元【計算式：〈37,300元×（50＋8）平方公尺＋190,800元〉÷3＝784,733元】，此有原法院補費裁定在卷可稽（見本院卷一第7頁），依前開說明，原法院就本件訴訟標的價額之核定並無違誤，且兩造就上開核定訴訟標的價額部分亦均未抗告而已告確定，則上訴人嗣後就此部分再為爭執，自無足採。
四、上訴人於本院審理期間，曾以前任審判長法官、陪席法官及受命法官曾參與相關他案即本院105 年度上易字第396 號請求返還所有物事件（下稱系爭另案），而有偏頗而不能公正審判為由，聲請法官迴避，經本院以109年度聲字第43號予以駁回，並經最高法院以109年度台抗字第789號駁回上訴人之抗告確定；其後復以本件審判長法官於系爭另案中與被上訴人勾結、故意湮滅事證，涉及司法詐欺，陪席法官於本院107年度再易字第6號無視其所提錄音檔及書狀，顯有偏頗之虞，而本件受命法官亦屬同一合議庭，均應依法迴避本件審理為由，再數次具狀聲請法官迴避及聲請指定管轄，聲請迴避部分先後由本院以110年度聲字第3號、110號、111年度聲字第3號駁回其聲請，並分別經最高法院以110年度台抗字第555號、111年度台抗字第281號、453號駁回其抗告確定；而聲請指定管轄部分，亦經最高法院以110年度台聲字第1202號裁定駁回確定等情，有上開裁定附卷足參（見本院卷四第87至90頁、第446頁、卷五第387至391頁、第421頁、467頁）。又上訴人於本件訴訟過程中，另以其訴訟代理人及兩造間相關民、刑事歷審法官、檢察官、檢察長、院長等公務人員與被上訴人即被上訴人訴訟代理人勾結，涉有貪瀆不法、司法詐欺等罪嫌，而為刑事告發，然均經臺灣高雄地方檢察署以查無實據簽結（108年度他字第4964、4232、3754、208
4、2083、1677、1574、1298號、107年度他字第6990、6989、6988、6728、6727、3299號、107年度律他字第4號、108年度他字第4970、9101、9102、9103、9104、9105、9106等）在案，此有該署函文在卷可佐（見本院卷三第185至190頁、第233至237頁）；再上訴人依法官法請求對本件審判長法官、陪席法官進行個案評鑑部分，亦經法官評鑑委員會決議不付審理，有卷附決議書可佐（見本院卷五第381至385頁），本件既無法官應迴避事由，自應依法續行審理，上訴人稱本院未依正當法律程序公平審判云云，自屬無據。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：被上訴人為上訴人及訴外人劉櫻櫻、劉瑛珠之母，前於民國98年3月間出資，向訴外人黃王淑燕買受系爭房地，本欲將系爭房地借名登記在三姊妹即上訴人及劉櫻櫻、劉瑛珠名下，然因上訴人長期在美國，無新版身份證，不便辦理貸款，故於98年4月6日將系爭房地借名登記在劉櫻櫻、劉瑛珠名下（應有部分各1/2）。嗣上訴人於101年9月間要求登記為系爭房地所有權人，被上訴人遂另基於與上訴人借名登記之合意，指示出名人劉櫻櫻、劉瑛珠於101年10月8日分別將其等名下系爭房地應有部分各1/6，以「贈與」為原因移轉登記予上訴人。然因上訴人不孝，欲爭奪父母家產，被上訴人遂以本件民事準備書十狀繕本之送達，對上訴人為終止兩造間就系爭房地（應有部分1/3）借名登記契約之意思表示，爰類推適用委任契約之規定，依終止借名登記後之法律關係，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：上訴人應將系爭房地應有部分1/3移轉登記予被上訴人。
二、上訴人辯稱：系爭房地為上訴人所購買，上訴人為真正所有人，兩造間並無借名登記契約存在，因上訴人之父即訴外人劉建堯（106年6月30日歿）前共積欠上訴人新台幣（下同）300餘萬元，故代上訴人繳納系爭房地之買賣價款以為清償，而劉櫻櫻、劉瑛珠僅係上訴人委託到場簽約之人，劉瑛珠違反受任人義務，擅自將上訴人之所有權登記在自己名下，迄於101年間始將其與劉櫻櫻名下共1/3應有部分移轉登記予上訴人。又被上訴人雖主張自98年間買受系爭房地時起至101年10月8日上訴人取得應有部分1/3時止之期間，皆係兩造借名登記契約之過程，然依經驗法則，殊難想像借名登記契約之合意須歷時3年之久，且被上訴人並未舉證兩造間何時有借名登記之合意，縱購買系爭房地之資金係出自於被上訴人，惟資金來源與有無借名登記契約存在，仍屬二事，仍難遽謂兩造間已成立借名登記關係，故被上訴人主張兩造間就系爭房地應有部分1/3存有借名登記契約，並於終止後請求上訴人返還移轉登記，實屬無據等語為辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人追加民法第416條、第179條及第419條為備位之請求權依據，答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之論斷：㈠兩造間就系爭房地是否存有借名登記契約關係？
按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。又證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實，能證明在經 驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院110年度台上字第3227號、111年度台上字第982號判意旨參照）。被上訴人主張系爭房地為其所購買，本欲借名登記在3個女兒即上訴人及劉櫻櫻、劉瑛珠名下，然因上訴人長期在美國，故將系爭房地借名登記在劉櫻櫻、劉瑛珠名下（應有部分各1/2），嗣上訴人於101年9 月間要求登記為系爭房地所有權人，被上訴人遂另基於與上訴人借名登記之合意，指示出名人劉櫻櫻、劉瑛珠於101年10月8日分別將其等名下系爭房地應有部分各1/6，以「贈與」為原因移轉登記予上訴人等語；上訴人則予否認，辯稱系爭房地係其出資購買，並由其父劉建堯以之前積欠上訴人之346萬元支付頭期款，後續給付買賣契約餘款、系爭房地所有權移轉登記及銀行貸款等事宜均委任劉瑛珠處理云云。經查：
⒈系爭房地係於98年4月6日以買賣為原因，由黃王淑燕移轉
登記予劉櫻櫻及劉瑛珠（應有部分各1/2），嗣於101年10月8日以贈與為原因，再分別由劉櫻櫻及劉瑛珠將其應有部分1/6移轉登記予上訴人，上訴人、劉櫻櫻、劉瑛珠之應有部分各1/3乙節，此有高雄市政府地政局鳳山地政事務所函覆系爭土地異動索引及相關移轉登記資料及土地所有權狀等件在卷為憑（見原審卷一第33至66頁），首堪認定。
⒉被上訴人前於系爭另案中，即曾以證人身分到庭證述系爭
房地係其要出資購買，其委託劉櫻櫻去處理，本意是說之後要留給3個女兒，其想說自己老了就不要登記名字，先登記在3個女兒名下，現在其先使用，之後不在了再給3個女兒去分。但系爭房地之前是劉瑛珠公婆所有，劉瑛珠不想要出面登記，說要用上訴人和劉櫻櫻的名字去登記，因為上訴人沒有戶籍和身分證，人又在美國，不能辦貸款，劉瑛珠在地政工作辦貸款比較方便，所以才用劉瑛珠的名字登記，一開始只有登記在劉櫻櫻和劉瑛珠名下，現在登記3人一人一份也是其當初的意思等語在卷（見該案原審卷二第4頁反面至第6頁、卷三第148頁），與其於本件主張大致相同。而證人即上訴人三弟劉政輝於原審證稱：系爭房地是母親所購買，本意是要等父母和二弟劉家銘往生之後給3個女兒的，原本是劉瑛珠夫家所有，但因劉瑛珠已離婚，怕夫家會回來鬧，劉瑛珠不想登記自己的名字，要登記在上訴人與劉櫻櫻名下，但當時上訴人沒有新版身分證，無法辦理後續貸款，所以才會登記在劉櫻櫻、劉瑛珠2人名下，並由劉瑛珠去貸款，後來上訴人一直以信件疲勞轟炸，說系爭房地沒有上訴人的名字，被上訴人就說等上訴人身分證辦好再把上訴人的名字登記進來，因上訴人要求，始在101年10月8日移轉登記系爭房地應有部分1/3給上訴人等語（見原審卷四第60頁背面及61、62頁）；而證人劉櫻櫻則於系爭另案中證稱：買系爭房地是被上訴人的意思，是被上訴人叫其去處理的，當時被上訴人有說系爭房地要借名登記在其等三姐妹即其與劉瑛珠、上訴人，但因為考慮到系爭房地曾為劉瑛珠前婆婆所有，為了保護劉瑛珠，所以簽私契時沒有寫劉瑛珠的名字，只有寫其與上訴人名字；在簽公契時，因為上訴人沒有身分證，而其配偶又反對由其出名辦貸款，所以才會拜託劉瑛珠出面貸款，這些上訴人都知道，母親說女兒一人一份，每個人三分之一，上訴人也知道，但後來上訴人看到公契和貸款沒有上訴人的名字，就非常生氣等語明確（見系爭另案原審卷一第155頁正反面、卷三第141至142頁）；證人即劉櫻櫻配偶黃全興亦證稱系爭房地為被上訴人所購買，被上訴人有說拿210萬元出來當作頭期款及裝潢費用，上訴人與劉櫻櫻、劉瑛珠也都沒有反對這種說法等語（見原審卷四第54頁背面）。參以證人即辦理系爭房地移轉登記之代書蔡淑敏證述：系爭房地之簽約及過戶均由其處理，包含與前手黃王淑燕簽立系爭私契時其亦在場，當初簽立的買受人是上訴人和劉櫻櫻，但沒有特別說應有部分要如何分，其記得當初購買系爭房地要辦理銀行貸款，但因為銀行貸款要徵信、對保，上訴人在美國不方便時常來回，且只有舊式的身分證，所以貸款會有問題，上訴人就說她的部分先登記給劉瑛珠，由劉瑛珠去申請貸款，所以後來移轉登記時其才會將系爭不動產移轉登記予劉瑛珠及劉櫻櫻名下，由劉瑛珠出面當主債務人，劉櫻櫻做連帶保證人，那時其有跟劉瑛珠提說因為劉瑛珠在地政事務所工作，工作比較穩定，所以用劉瑛珠的名義去聲請貸款較好做，實際上買方是誰，錢是誰付的，其不清楚等語綦詳（見系爭另案原審卷一第152至154頁反面、第159頁反面至160頁）。
經核證人劉政輝、劉櫻櫻及黃全興3人均證稱系爭房地為被上訴人所購買，本意即係欲迨過世後留給3個女兒而借名登記在3人名下，且就系爭房地為何先登記劉櫻櫻、劉瑛珠2人名下，後又各移轉應有部分1/6予上訴人之簽約、過戶及貸款等過程等節，所述均相一致，且適與證人蔡淑敏相符，應可採信。是依上開證人之證詞，被上訴人於購買系爭房地時，業與上訴人及劉櫻櫻、劉瑛珠3人達成借名登記之合意，被上訴人此部分主張，尚非無憑。
⒊上訴人固辯以系爭房地之買賣價款均為其出資支付云云，
然系爭房地之買賣價金為257萬元，付款方式為第一期款37萬元、第二期款70萬元、尾款150萬元乙節，此有系爭房地買賣私契在卷可稽（見系爭另案卷一第135至138頁），而第一期款37萬元，係由劉瑛珠於98年3月11日自其玉山銀行帳戶提領10萬元，另劉櫻櫻則於同日匯款27萬元至僑馥建築經理股份有限公司不動產之履約保證專戶帳戶（下稱系爭履約保證專戶）以為支付；第二期款係於98年3月17日自劉櫻櫻萬泰商業銀行帳戶轉帳700,771元至系爭履約保證專戶支付；尾款之支付則係由劉瑛珠於98年4月7日向臺灣銀行借款150萬元，並於同日匯款1,461,152元（30元手續費另計）至黃王淑燕帳戶等節，業為上訴人所不爭執（見系爭另案第65至66頁爭點整理狀），自堪認定。而證人劉櫻櫻於系爭另案中復證述：其萬泰銀行帳戶是被上訴人借用其名字開戶，帳戶往來都是被上訴人在處理，裡面金錢來源為被上訴人所有，這是在金融風暴後，其與大弟劉政雄把存摺的錢整理出來給被上訴人管，父親也是這麼希望的。系爭房地的尾款150萬元是其與劉瑛珠去繳的，貸款是劉瑛珠在繳納，系爭房地裝潢的錢就是被上訴人出的，是被上訴人從萬泰銀行解約，好像是一筆100 萬，一筆125萬；存摺裡97年11月19日電匯之2,253,000元即是被上訴人的錢，由被上訴人匯至其萬泰銀行帳戶，被上訴人有跟其說要買房子，有這一筆錢；「98年7 月12日父母財務處理方式」（見系爭另案原審卷二第181頁）上所載與系爭房地有關的3筆錢，都是被上訴人的錢，被上訴人說是她的棺材本，所以才會叫劉瑛珠出貸款的錢等語（見系爭另案原審卷一第156頁、第158頁背面、卷三第141至143頁），是系爭房地之買賣價金及裝潢費用，主要係由被上訴人支付及劉瑛珠向銀行貸款而來，而與上訴人無涉，上訴人辯稱系爭房地為其出資購買云云，顯無可採。
⒋上訴人復以系爭房地之購買事宜均為其出面接洽，其僅係
委託劉櫻櫻、劉瑛珠到場簽約云云，並以證人即仲介簡坤讚之證詞為證。查證人簡坤讚雖證稱系爭房地的價格都是由上訴人談並殺價，私契上買受人為上訴人及劉櫻櫻，上訴人有說劉瑛珠是幫其處理，要其包紅包給劉瑛珠，但其覺得這種配合怪怪的…到底上訴人是基於什麼想法，其不知道，但是既然上訴人這樣要求，其基於仲介，當然是包紅包等語在卷（見系爭另案原審卷一第108至113頁），然依證人簡坤讚所述，至多僅可認定系爭房地之價金係由上訴人出面交涉，而上訴人對外並表示劉櫻櫻及劉瑛珠為其受託人，然證人簡坤讚雖依上訴人指示給付劉瑛珠紅包，但主觀上並未認同劉瑛珠為仲介，且其亦未處理後續系爭房地價金給付及移轉登記部分之事宜，亦無從知悉系爭房地之價金來源，故本院尚無從採為上訴人有利之認定。⒌上訴人又辯以因其父劉建堯曾經欠其借款，故其要求劉建堯將所積欠款項約346 萬元用以支付系爭房地之買賣價金，劉櫻櫻萬泰銀行帳戶內之金錢來源即是來自劉建堯云云，惟：
⑴系爭房地之買賣總價為257萬元，付款方式係分37萬元、
70萬元及尾款150萬元三期，其中第一期款係由劉瑛珠提領10萬元、劉櫻櫻匯款27萬元至系爭履約保證專戶；第二期款70萬元係自劉櫻櫻萬泰銀行帳戶轉帳匯入；尾款則係由劉瑛珠貸款150萬元等情，業如前述。若上訴人係以劉建堯積欠其346萬元之款項支付系爭房地之價金，該金額顯已超出價金257萬元，而足以全額清償，實無再以劉瑛珠名義貸款支付尾款150萬元之必要，上訴人此部分所辯已與事理有違，尚非可採。
⑵上訴人所稱其對劉建堯之借貸債權，或為受父母拜託資
助弟妹生活費用、醫藥費、學費、資助父母生活費、旅遊費用等內容（見系爭另案原審卷二第23至24頁），或為上訴人借名登記於他人名下之不動產出售後，交付部分金額予父母者、與其夫和解，交付部分和解金予父母者、自己或委由其子匯款美金等內容（原審卷二第134至135 頁），然除大多未提出金流之證據，已難遽信上訴人有交付上開款項之事實外，縱認上訴人確有支付上開金錢，但金錢給付原因多端，非僅限於借貸一途，是上訴人給付金錢之原因關係究係基於其與劉建堯借貸之合意，抑或是贈與、甚或是上訴人為盡扶養義務所支付之孝親費用，洵非無疑。至於上訴人雖提出其與劉建堯間對話之譯文，欲作為其確有出資購買系爭房地之證明，然觀諸該譯文，一開始上訴人詢問劉建堯系爭房地是否為其要求劉建堯還錢讓其購買，然劉建堯卻提及其他房屋（系爭另案原審卷三第84頁），上訴人乃要求劉建堯「只要你承認你當時答應要還我錢，讓我買那間房子…」、「我要你承認那時候你拿300萬，盧家這間房子那時你答應要還我錢讓我買…」等語（系爭另案原審卷三第84頁反面至85頁、134至136頁），惟劉建堯對其詢問內容仍無明確應答，是自上開譯文觀之，既無從認定劉建堯有承認其積欠上訴人借款債務約346萬元，更無從證明購買系爭房地之資金係由劉建堯以清償上訴人借款之方式支付，或劉建堯承諾並有以償還前開債務之方式代為支付，更遑論上訴人所謂劉建堯清償借款讓其購買系爭房地之主張，亦與前揭系爭房地價金係以分期支付（尾款尚以銀行貸款）之方式顯然不符，上訴人主張系爭房地係由其以劉建堯清償之款項出資購買，實難採信。
⒍上訴人另以縱認系爭房地價金為被上訴人所支出，亦屬被
上訴人就遺產之預先分配，其性質應屬父親所為贈與，並已辦妥登記，或應屬劉家財產云云，並以劉建堯與被上訴人、劉櫻櫻、劉政輝、劉家銘、劉瑛珠等人於98年11月4日簽署之「98年11月14日協調會協議事項」（下稱系爭協議書，見原審卷二第167頁）及劉建堯、被上訴人與劉櫻櫻、上訴人及劉政輝等人於102年11月27日所簽立之同意書（下稱系爭同意書，見原審卷三第86頁）為證，而此亦為被上訴人所否認。查：
⑴系爭協議書雖記載「該屋應屬於劉瑛珠，其中頭期款及
整修費共210萬元、劉瑛珠應於中華民國118年6月7日，應分別各還劉櫻櫻及劉美美70萬元共計140萬元…」等語，然其上未經上訴人簽名，且依系爭同意書之記載：「茲劉建堯（父親）劉蔡錦繡（母親）於中華民國98年6月7日贈與新台幣貳佰壹拾萬元整給劉櫻櫻（甲方）劉美美（乙方) 劉瑛珠（丙方）作為購買高雄市○○區○○里○○街0巷00號房屋（即系爭房地）自備款和整修費用，房屋銀行貸款新台幣壹佰伍拾萬元整。父母親於中華民國102 年11月27日作出以下決定：㈠父母親同意於中華民國98年11月14日所簽署的協議書作廢。㈡甲乙丙任何一方有損害其二方以至發生糾紛行為，即立即出售此房屋，甲乙丙每人取得70萬元，其餘淨賺所得歸父母養老基金。㈢甲乙丙三方必須本著公平和睦相處則該房屋屬於劉櫻櫻、劉美美、劉瑛珠三人共同所有。㈣該房屋貸款應由甲、乙、丙任何一方居住此房屋者支付租金(7,5
00 ～10,000元）或整理全棟出租。此房屋租金存入貸款銀三人共同帳戶：（空白）以支付房貸。㈤如父母養老基金用盡時，應將此屋出售，甲、乙、丙三方每人各得100萬元，扣除一切手續貸款，所得存入父母養老基金。㈥如父母不再使用此屋時：⒈甲乙丙任何二方有意出售此房屋時，另一方不得反對。⒉本房屋屬劉家財產，禁止甲乙丙任何一方辦理過戶，移轉此財產為其子女」等語（見原審卷三第86頁），既已明載系爭協議書作廢，則系爭協議書之內容，自不足採。
⑵綜觀系爭同意書之全文真意，顯係被上訴人與劉建堯夫
妻，共同向子女（劉瑛珠未簽名）表明系爭房地係由父母出資購買及整修，為劉家財產，上訴人及劉櫻櫻、劉瑛珠如和睦相處，則該屋為3人共有，禁止任一方為損害他方之行為或擅自移轉處分，如父母養老基金用盡或父母不再使用時，始得將該屋出售之旨，其內容一再強調上訴人及劉櫻櫻、劉瑛珠3人應公平和睦相處，3人不得擅自移轉處分，出租或處分所得仍須作為父母養老基金使用等節，然系爭房地確係被上訴人所購買，並非由劉建堯或上訴人出資既如前述，則縱系爭同意書中記載「本房屋屬劉家財產」，亦屬被上訴人同意提供為劉家財產之處分權限，且更彰顯上訴人及劉櫻櫻、劉瑛珠3人就系爭房地並無實際處分權利，而此益徵其等3人僅為出借名義人甚明，是上訴人此部分所辯，仍屬無據⒎衡以系爭房地權狀正本係在被上訴人保管中乙節，業據其
於原審當庭提出劉櫻櫻、劉瑛珠之權狀正本為憑（見原審卷二第186 頁）；而上訴人就其權狀雖曾以遺失為由申請換發，然因被上訴人檢具正本提出異議，而遭地政機關予以駁回（見原審卷二第159背面、163頁）。參諸一般人欲出售不動產或設定負擔，均須提出所有權狀正本以證其合法權源，而於不動產借名登記之情形，實際所有權人為避免出名人擅自處分，亦常以持有相關權狀之方式以維自身權利，足見被上訴人方為實際握有系爭房地處分權之人。另佐以系爭房地之地價稅亦為被上訴人所繳納，此經證人劉證輝證述明確（見原審卷四第63頁），並有被上訴人所提高雄市東區稅捐稽徵處102-106年地價稅、房屋稅繳款書為佐（見原審卷三第125-132頁、第299 頁），均堪認系爭房地確為被上訴人所管領並支付相關費用，且握有處分之權利，被上訴人乃系爭房地實際所有人，洵堪認定。⒏上訴人再辯稱：被上訴人提出借名登記合意時程表，主張
自98年買受系爭房地至101年10月8日止，皆係兩造為借名登記契約之過程，歷時3年之久，顯違經驗法則，且被上訴人始終未證明兩造間何時達成借名登記之合意云云。查被上訴人原本即欲將系爭房地借名登記在3個女兒名下，此部分既經上訴人同意，兩造即已達成合意；嗣因上訴人長年在美，且無新版身分證，貸款不便，故僅登記在劉櫻櫻及劉瑛珠2人名下，後來因上訴人不滿， 一直以信件疲勞轟炸，被上訴人便同意等上訴人身分證辦好後，再把上訴人的名字登記進來等節，業經證人劉政輝證述如前，故兩造確於98年3月間購買系爭房地時，已達成借名登記之合意，嗣雖因前開事由，致未借用上訴人名義辦理登記事宜，然因上訴人仍堅持以其名義辦理，被上訴人乃於101年10月8日，透過移轉劉櫻櫻、劉瑛珠名下各1/6應有部分之方式，履行兩造間借名登記之約定，應屬明確，上訴人辯稱借名登記合意過程歷時三年有違常情云云，尚無可採。
⒐至上訴人以本院前受命法官曾於108年6月28日準備程序中
表示被上訴人主張借名登記都是亂扯等語，並聲請本院更正筆錄。經本院勘驗當日準備程序開庭錄音檔案結果，本院準備程序筆錄雖未逐句紀錄開庭活動及陳述，但要旨記載與錄音內容大意相符，並無錯誤，另就上訴人所提譯文，與法庭錄音進行比對後製有對照表附卷，亦有勘驗筆錄可憑（見本院卷六第85至110頁）。查本院前受命法官雖於上開準備程序中提及「你們以前在想說什麼借名登記都亂扯」等語，然相關事證尚待兩造嗣後於言詞辯論程序充分攻防，此部分僅為其當時之個人意見，且未經合議庭評議，自無從拘束本院之判斷，附此敘明。
⒑上訴人於本院言詞辯論期日再提出75年4月18之「訂購同意
書」為證（見本院卷六第169頁），然觀之該訂購同意書所載標的為「中正花園廣場C5棟2樓」，並非系爭房地，且其上未經訂購人簽名，亦無任何訂購人資料，難認與本件有何關聯，自無從採為上訴人有利之認定。㈡被上訴人得否請求上訴人移轉登記系爭房地應有部分1/3？兩
造間就系爭房地應有部分1/3存有借名登記之合意，既經本院認定如上，而被上訴人已對上訴人為終止借名登記契約之意思表示（上訴人已收受，見原審卷三第161頁，送達回證見同卷第139-141頁），兩造間之借名登記契約即已合法終止，則被上訴人依終止借名登記之法律關係，請求上訴人移轉系爭房地所有權應有部分1/3，自屬有據，應予准許。
㈢被上訴人先位部分之請求既有理由，其備位依撤銷贈與之法
律關係所為主張，本院即無庸再予審理，併此敘明。
五、綜上所述，系爭房地為被上訴人所購買，上訴人辯稱其為系爭房地實際所有權人並無可採，而兩造間就系爭房地應有部分1/3存有借名登記約定，經被上訴人依法終止借名登記契約後，請求上訴人將系爭房地應有部分1/3所有權移轉登記予被上訴人，自屬於法有據。原審判決被上訴人勝訴，並無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。至被上訴人於本院追加之備位請求權部分，因其先位主張即有理由，本院自無庸再為裁判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
書記官 王佳穎