臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第55號上 訴 人 林松茂訴訟代理人 陳意青律師被上訴人 林贊生
林家民林家延上二人共同法定代理人 張惠枝上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國107 年1 月4 日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第544 號第一審判決提起上訴，本院於107 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高○○○區○○段6-7 、7-16地號○○區○○○段○○○○○○○ ○號土地（權利範圍為全部，下合稱系爭土地），乃上訴人出資購買後，將系爭土地應有部分各
2 分之1 分別借名登記予其子即林士評、丙○○名下，而由上訴人持有系爭土地之所有權狀。詎丙○○明知其非系爭土地實際所有權人，竟於民國104 年12月11日以贈與為原因，將其名下系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記予其未成年子女甲○○、乙○○（下合稱甲○○二人），應有部分各4 分之1 。然丙○○與前妻丁○○於99年間離婚後，丁○○為甲○○二人之法定代理人，丁○○明知系爭土地為上訴人所有，僅借名登記應有部分2 分之1 於丙○○名下，則丁○○與丙○○就系爭土地應有部分2 分之1 所為贈與之債權行為及移轉所有權之物權行為，顯為通謀虛偽之意思表示，應均屬無效。是被上訴人間以通謀虛偽之贈與原因，將系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記予甲○○二人，攸關上訴人能否代位丙○○行使回復原狀之權利，被上訴人間就系爭土地之贈與暨所有權移轉登記是否為真實，影響上訴人之權利，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而有受確認判決之法律上利益存在。又系爭土地應有部分2 分之1僅借名登記於丙○○名下，其無權處分之；若認丙○○有權處分，則因甲○○二人於受贈時亦明知此事，其等均非屬善意第三人，參酌最高法院98年度台上字第76號判決意旨，丙○○所為仍屬無權處分，上訴人亦得主張撤銷之，且丙○○贈與之無償行為，將使其總體財產之擔保減少，上訴人亦得對丙○○主張回復原狀或損害賠償之債權，是以本件請求非僅為給付特定物標的之債權，爰類推適用民法第549 條第1項規定，以起訴狀繕本送達丙○○時，為終止系爭借名登記契約之意思表示，依民法第87條、第113 條、第242 條、第
244 條第1 項、第4 項及第767 條規定，先位請求如附表先位聲明所載；如認先位之訴無理由，則依民法第549 條第1項、第767 條、第244 條第2 項、第4 項規定，備位請求如附表備位聲明所載等語。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開請求。
二、被上訴人則以：丙○○與上訴人間並無借名登記關係，系爭土地係丙○○以訴外人林秀絨所有高雄市○○區○○街 ○○號房屋（坐落高雄市○○區○○段○○段 0000000 地號土地；下合稱泰安街房地）設定抵押貸款所得資金購買，丙○○亦在系爭土地上搭建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）並出租予他人，僅因上訴人對子女財產控制欲較強，而由上訴人收取租金，並用於支付丙○○按月應給付予甲○○二人之扶養費新臺幣（下同）16,000元，其後於104 年7 月至104 年10月間，上訴人應匯之扶養費金額短少，丙○○為免日後再發生扶養費短少，影響甲○○二人權益之情，因而於104 年12月11日將系爭土地贈與甲○○二人以代替先前短少之扶養費及自105 年起至110 年甲○○二人成年止之扶養費，上訴人就此知之甚詳，因而自105 年1 月起即未再匯扶養費予丁○○，可見系爭土地移轉登記原因雖記載為贈與，然實際為扶養費之替代，本質上與無償行為有間，且丙○○名下尚有其他財產，此等移轉行為無害於其清償能力，自無構成民法第24
4 條第1 項規定之情形；況上訴人之請求權乃以給付特定物為標的之債權，依民法第244 條第3 項規定，其亦不得請求撤銷被上訴人間贈與系爭土地之行為等語置辯。並答辯聲明上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人為丙○○之父親，甲○○二人之祖父（原審卷一第41頁至第43頁）。
㈡丙○○與丁○○前於90年1 月7 日結婚，婚後育有二子即甲
○○二人，嗣於99年5 月7 日經原法院以98年度婚字第949號判決離婚並酌定未成年子女甲○○二人權利義務之行使與負擔由丁○○單獨任之，復經丙○○不服提起上訴，而於99年5 月7 日經本院以99年度家上字第40號判決上訴駁回確定（原審卷一第97頁、第125頁至第134頁反面）。
㈢上訴人於93年5 月26日向訴外人林恩詮、鄭女莞、鄭淑慎（
下合稱林恩詮等三人）購買系爭土地（權利範圍全部），雙方簽立買賣契約，約定買賣價金為285 萬元，並於訂約時給付頭期款30萬元，93年6 月7 日給付由國泰世華商業銀行高鳳分行簽發金額各為100 萬、100 萬、55萬及受款人林士評，並由林士評背書轉予林恩詮之本行支票計3 紙予林恩詮（原審卷一第8頁至第13頁）。
㈣林恩詮等三人於93年6 月8 日以買賣為原因，將系爭土地移
轉登記為丙○○、林士評所有，權利範圍各2 分之1 （原審卷一第57頁至第89頁）。
㈤系爭土地所有權狀由上訴人保管（原審卷一第16頁、第18頁、第20頁）。
㈥丙○○於104 年12月11日以贈與為原因，將系爭土地移轉登
記為其未成年子女甲○○二人所有，權利範圍各4 分之1 （原審卷一第90頁至第94頁反面）。
㈦丙○○於104 年12月11日將系爭土地移轉登記予甲○○二人時，其等均未滿14歲（原審卷一第97頁）。
㈧丙○○於104 年11月3 日，至高雄市政府地政局大寮地政事
務所申請系爭土地之所有權狀，並書立切結書表示系爭土地之所有權狀於104 年10月30日遺失屬實，申請補發（原審卷二第17頁至第23頁）。
四、本院判斷：㈠丙○○與甲○○二人就系爭土地應有部分2 分之1 所為贈與行為及所有權移轉登記行為，並非通謀虛偽，應為有效：
⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起，為民事訴訟法第247 條第1 項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查上訴人主張系爭土地為其所有，僅借名登記應有部分2 分之1 於丙○○名下，而丙○○以贈與為原因移轉登記予甲○○二人，致上訴人日後無法請求回復所有權，且被上訴人間贈與系爭土地之債權行為及移轉所有權登記之物權行為均為通謀虛偽而屬無效，此為被上訴人所否認，致上訴人私法上之地位即有不安之狀態，而此不安之狀態，得以本判決結果除去，是依前揭說明，上訴人為確保其債權而提起本件確認之訴，即有確認利益。
⒉上訴人先位主張被上訴人間就系爭土地所為之贈與之債權行
為及所有權移轉之物權行為均為通謀虛偽而屬無效，已為被上訴人所否認，並辯以：上訴人收取系爭鐵皮屋租金並以該租金做為丙○○應支付予甲○○二人扶養費，其後因上訴人匯款金額短少，丙○○因而將系爭土地以贈與為原因移轉登記予甲○○二人代替扶養費之給付，實際上是清償扶養費，並非通謀虛偽移轉，亦非無償移轉等語，經查：
⑴丙○○、丁○○曾為夫妻並育有甲○○二人，嗣丙○○、丁
○○離婚後，經原法院裁定由丁○○行使與負擔甲○○二人之權利義務，而丙○○則需按月給付扶養費各8,000 元予甲○○二人，其中上訴人自99年12月6 日起代丙○○按月匯款16,000元至甲○○所有郵局帳號等情，此為上訴人所不否認（原審卷三第205 頁），且有甲○○所有郵局帳號交易明細、原法院98年度婚字第949 號事件之言詞辯論筆錄、民事判決及本院99年度家上字第40號判決等件在卷可憑（原審卷一第102 頁至第109 頁、卷四第215 頁至第237 頁），是此部分事實，堪以認定。
⑵據證人丁○○證述：丙○○請代書跟伊要甲○○二人的證件
時，伊才知道丙○○要將系爭土地過戶給小孩，丙○○曾說其以系爭鐵皮屋出租之租金給付扶養費，但伊不知道為何由上訴人匯款，104 年時扶養費有短少，丙○○說要以系爭土地支付扶養費，況且離婚判決也有說如有短少或一次沒有給付，視同全部到期等語（原審卷三第63頁），足見丙○○對於甲○○二人負有給付扶養費之義務，其抗辯將系爭土地移轉所有權予甲○○二人之真意非無償贈與，係為清償其應給付予甲○○二人扶養費，應非虛詞，丁○○對此亦知之甚明，是參酌民法第87條第2 項規定（虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為），堪認被上訴人間移轉系爭土地應有部分2 分之1 ，雖以贈與為原因，但兩造真意實是隱藏清償扶養費之法律行為，自非通謀虛偽之無效法律行為。
⑶上訴人雖以：丁○○知悉系爭土地乃上訴人借名登記於丙○
○名下等語，並舉林士評之證詞為佐（原審卷一第177 頁）；然為被上訴人及丁○○所否認，佐以丁○○證述：上訴人與丙○○曾就扶養費短少乙事進行調解，惟雙方調解不成立，當時雙方就系爭土地之所有權各執一詞，但丙○○說系爭土地為其所有等語（原審卷三第63頁、第64頁），此有高雄市大寮區調解不成立證明書附卷可參（原審卷三第200 頁）；又丁○○於系爭土地移轉登記予甲○○二人之前，曾於10
4 年10月30日查詢系爭土地謄本及異動索引申請人資料，亦有高雄市政府地政局大寮地政事務所105 年11月8 日高市地寮登字第10571070600 號暨謄本及異動索引申請人資料附卷可查（原審卷三第49頁、第50頁），可知丁○○證稱其於前述調解時，係因知悉上訴人、丙○○間關於系爭土地所有權之爭執，才會於104 年12月11日系爭土地移轉所有權予甲○○二人之前，確認系爭土地登記為何人所有等情，應可認定，故上訴人以丁○○明知系爭土地為上訴人所有，進而主張丙○○與甲○○二人間就系爭土地應有部分2 分之1 所為贈與債權行為及所有權移轉登記行為，係通謀虛偽意思表示，而屬無效云云，尚難憑採。
㈡按89年5 月5 日修正施行之民法第244 條第1 項、第2 項及
第3 項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」。增訂第3 項之理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依民法第244 條第1 、
2 項之規定行使撤銷權（最高法院103 年度台上字第1214號判決參照）。
㈢經查，上訴人主張其為系爭土地之所有權人，可依終止借名
登記後之法律關係，請求丙○○返還移轉系爭土地之權利，為以給付特定物為標的之債權，依前開說明，倘該債權未轉換為損害賠償債權，其自不得行使撤銷權，而無民法第244條第1 、2 項規定之適用，則上訴人據上開規定請求撤銷丙○○與甲○○二人間就系爭土地應有部分2 分之1 以贈與為原因之債權及所有權移轉登記行為，並請求丙○○應將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予上訴人，均非可採。從而，上訴人主張縱認被上訴人有以扶養費替代之意，係有償行為移轉系爭土地應有部分2 分之1 予甲○○二人，但系爭土地應有部分2 分之1 價值大於扶養費金額，是就超過其扶養費給付義務113 萬6,000 元以外之贈與，仍可主張依民法第
244 條第1 項、第4 項規定撤銷並回復登記至上訴人名下云云，亦無理由。上訴人此部分主張既與上開法條規定要件不合，則系爭土地究為上訴人或丙○○所有，即無詳論之必要。另上訴人請求鑑定系爭土地之價值（本院卷第95頁），為查明該價值超過丙○○應給付之扶養費1,136,000 元為若干，以確認上訴人得依民法第244 條第1 、4 項主張撤銷之範圍云云，揆諸前開規定及說明，自無鑑定之必要。
㈣再按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，
出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，初不因第三人為善意或惡意而有異，為最高法院自106 年2 月14日後所持之法律見解，此有最高法院
106 年度第3 次民事庭會議決議可參。是上訴人援引最高法院98年度台上字第76號判決意旨主張甲○○二人受讓系爭土地時均非善意第三人，丙○○所為仍屬無權處分云云，自不可採。綜上，依上訴人主張之借名登記事實縱認屬實，丙○○仍屬有權處分系爭土地應有部分2 分之1 ，上訴人主張丙○○為無權處分系爭土地應有部分2 分之1 ，害及其債權，應撤銷丙○○與甲○○二人間就系爭土地所為有償之債權行為及所有權移轉登記行為，並塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記為上訴人所有，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人先位主張依民事訴訟法第247 條、民法第87條、第113 條、第242 條、第244 條第1 項、第4 項及第
767 條規定，請求確認被上訴人間就系爭土地所為贈與行為及所有權移轉登記行為均屬無效，甲○○二人應塗銷系爭土地所有權移轉登記，丙○○應回復登記為上訴人所有；及備位之訴依民法第549 條第1 項、第767 條及第244 條第2 、
4 項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭土地所為贈與行為及所有權移轉登記行為，甲○○二人應塗銷系爭土地所有權移轉登記，丙○○應回復登記為上訴人所有，均為無理由，從而原審為上訴人全部敗訴判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 林家煜┌──────────────────────────────┐│先位聲明 │├──┬───────────────────────────┤│一 │確認被上訴人間就系爭土地於104 年11月10日所為贈與行為及││ │104 年12月11日所為之所有權移轉登記行為均無效。 │├──┼───────────────────────────┤│二 │甲○○、乙○○應就系爭土地於104 年12月11日以贈與為原因││ │所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為丙○○所有。│├──┼───────────────────────────┤│三 │丙○○應將回復登記後之系爭土地所有權移轉登記予上訴人。│├──┴───────────────────────────┤│備位聲明 │├──┬───────────────────────────┤│一 │被上訴人間就系爭土地於104 年11月10日所為之贈與行為與 ││ │104 年12月11日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。 │├──┼───────────────────────────┤│二 │甲○○、乙○○應將系爭土地於104 年12月11日以贈與為原因││ │所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為丙○○所有。│├──┼───────────────────────────┤│三 │丙○○應將回復登記後之系爭土地所有權移轉登記予上訴人。│└──┴───────────────────────────┘