臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第82號上 訴 人 鄭立誠訴訟代理人 陳子操律師被上訴人 鄭進來訴訟代理人 鍾育儒律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7 年1 月4 日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第301 號第一審判決提起上訴，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國101 年12月間向訴外人劉天豐購得坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（應有部分10,000分之384 ）、同段677-30地號土地（應有部分1 分之1 ）及其上同段802 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（下合稱系爭房地），因當時另有債務，為免債權人扣押，及信用不良致不易申辦貸款，乃於102 年3 月27日將系爭房地借名登記於原審共同被告甲○○名下，故系爭房地為上訴人所有。詎甲○○擅自向地政機關申辦遺失補發權狀，並提供系爭房地，於105 年5 月17日設定登記擔保債權總金額新台幣（下同）100 萬元、擔保債權確定日期106 年
5 日12日第三順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人；暨由被上訴人以其本人為請求權人、內容「所有權移轉之請求權」、義務人為甲○○，向地政機關申請預告登記，經高雄市政府地政局仁武地政事務所（下稱仁武地政）分別於105 年5 月17日以仁專字第5610號、5620號為抵押權登記（下稱抵押登記）及預告登記（下稱預告登記，與抵押登記合稱系爭登記），顯見上訴人與甲○○已無信賴關係，自得類推適用民法第549 條第1 項之規定，以起訴狀繕本送達甲○○為終止借名登記契約之意思表示。其次，甲○○與被上訴人就系爭抵押權並未成立擔保債權即消費借貸債權，如彼等成立消費借貸關係，亦因甲○○當時係遭前夫即訴外人林智斌脅迫，始向被上訴人為借款之意思表示，而甲○○已向被上訴人撤銷上開意思表示，則系爭抵押權擔保之債權亦不存在等情。爰依借名登記物返還請求權及物上請求權，聲明：（一）甲○○應移轉登記系爭房地所有予上訴人（原審判決甲○○敗訴，未據甲○○上訴爭執）；（二）被上訴人應塗銷抵押登記；（三）被上訴人應塗銷預告登記。
二、被上訴人則以：甲○○透過訴外人涂芳文向被上訴人借款50萬元，並於105 年4 月15日簽立借款契約書、借款切結書、本票及領款收據（下合稱系爭文件）交付予被上訴人，被上訴人隨於105 年4 月15日委託其子即訴外人鄭家豪匯款250,
000 元予涂芳文，再由涂芳文於甲○○簽立系爭文件當場交付予甲○○；復於105 年5 月17日辦畢抵押登記後，於同年月19日委由鄭家豪匯款172,000 元至甲○○郵局帳戶。其次，上訴人未曾登記為系爭房地所有權人，自不能主張物上請求權。又甲○○既登記為系爭房地所有權人，對外所為抵押登記，即屬有權處分。再者，甲○○縱使無權處分系爭房地，然依民法第759 條之1 規定，被上訴人仍善意取得系爭抵押權。末者，上訴人以甲○○遭林智斌脅迫而為借貸之意思表示，暨以脅迫為由，由甲○○撤銷借貸之意思表示，均屬無據等語置辯。
三、原審判決被上訴人應塗銷預告登記，並駁回上訴人請求被上訴人塗銷抵押登記部分之訴。上訴人就上開敗訴部分，上訴聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。（二）被上訴人應塗銷抵押登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據上訴爭執，已經確定）。
四、兩造不爭執事項
（一）原審共同被告甲○○登記所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（應有部分10,000分之384 ）、同段677-30地號土地（應有部分1 分之1 ）及其上同段802 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋。
（二）甲○○提供系爭房地，於105 年5 月17日設定登記擔保債權總金額100 萬元、擔保債權確定日期106 年5 月12日第三順位最高限額抵押權予被上訴人。
五、兩造協商爭點：上訴人請求被上訴人塗銷抵押登記，是否有據？分述如下：
（一）按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106 年度第3 次民事庭會議決議意旨參照）。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。為民法第759 條所明定。上開規定，係屬民法第758 條第1 項規定，不動產物權登記生效主義之例外，即登記處分主義。又按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759 條所明定。惟此所謂判決，僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，且對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，就此，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號判例要旨參照）。上訴人主張：其與甲○○就系爭房地成立借名登記契約，已以起訴狀繕本送達甲○○為終止借名登記契約之意思表示後，並依借名登記物返還請求權，類推適用民法第549 條第1 項規定，請求甲○○應移轉登記系爭房地所有權予上訴人，已經原審判決上訴人勝訴，並因甲○○未上訴爭執而確定，足見上訴人為系爭房地所有權人，自得就系爭房地主張民法第767 條物上請求權。而被上訴人取得系爭抵押權，因擔保債權不存在，上訴人自得依物上請求權，請求被上訴人塗銷抵押登記云云，固援引原審判決為據。惟被上訴人否認之，並執前揭情詞置辯。
（二）經查，上訴人主張其與甲○○就系爭房地成立借名登記契約，已以起訴狀繕本送達甲○○為終止借名登記契約之意思表示後，並依借名登記物返還請求權，類推適用民法第
549 條第1 項規定，請求甲○○應移轉登記系爭房地所有權予上訴人，已經原審判決上訴人勝訴確定乙節，有原審判決在卷可稽，且為被上訴人不爭執，固堪認定。惟揆諸前揭說明，上訴人與甲○○間就系爭房地所成立之借名登記關係，於借名登記期間內，對第三人而言，甲○○既有系爭房地處分權，則上訴人對於被上訴人自不得主張系爭房地所有權。其次，上訴人於終止其與甲○○間之系爭房地借名登記關係後，固取得移轉登記系爭房地所有權之確定判決，然揆諸上開說明，此部分判決係屬給付判決性質，非屬民法第759 條規定所指之形成判決，自無不動產登記處分主義之適用，則於上訴人依勝訴確定判決辦理系爭房地所有權移轉登記之前，上訴人並未取得系爭房地所有權。而上訴人遲至本院言詞辯論期日即107 年9 月5 日止，尚未依上述所有權移轉登記確定判決辦畢所有權移轉登記乙節，有本院調取系爭房地登記資料附卷（見本院卷第76-77 頁）可稽，足見上訴人迄至本院言詞辯論時，尚未取得系爭房地所有權，依法亦不得對於出名人以外之第三人即被上訴人主張系爭房地物上請求權。是被上訴人抗辯上訴人未取得系爭房地所有權，不得對被上訴人主張物上請求權，即堪採信。從而，上訴人依系爭房地物上請求權，請求被上訴人塗銷抵押登記云云，即屬無據。
（三）上訴人請求無據，已如上述。又上訴人固抗辯：系爭抵押權擔保之債權不存在云云。惟為被上訴人所否認，經查：
１、甲○○提供系爭房地，於105 年5 月17日設定登記擔保債權總金額100 萬元、擔保債權確定日期106 年5 日12日第三順位最高限額抵押權予被上訴人乙節，為兩造不爭執，，並有土地建物查詢資料附卷（見本院卷第76-77 頁）可稽，堪予認定。
２、其次，被上訴人主張設定系爭抵押權時，貸款50萬元予甲○○，並於預扣利息及代書辦理費用，合計78,000元後，實際交付借款422,000 元予甲○○（見本院卷第39頁）乙節，業據被上訴人提出借款契約書、借款切結書、本票、領款收據、甲○○郵政存簿儲金簿封面、甲○○身分證影本、匯款申請書回條聯附卷（見原審審訴卷第42-49 頁）為證，而上開文件均係甲○○親自簽署，並知悉簽署上開文件，係要擔任借款人，且上開款項亦交付甲○○或匯入甲○○帳戶乙節，業據甲○○於本院到庭證述無訛（見本院卷第49頁正背面及50頁背面）。參以介紹甲○○向被上訴人之證人涂芳文於原審到庭證述：伊任職華城公司，從事不動產買賣借款，被上訴人本來就有從事放款，伊遇有人要借款時，會介紹給被上訴人。甲○○是透過高雄業者打電話向伊聯絡借款，因系爭房地已有第二順位抵押權，無法再向銀行貸款，只能向民間借款，所以伊評估後，認為房子有殘值，就介紹給被上訴人，而被上訴人同意借款予甲○○500,000 元。伊與被上訴人的員工去看系爭房地當天，甲○○說趕著用錢，她自己辦權狀補發，伊去提領250,000 元，在地政事務所交給甲○○跟她先生。權狀補發下來後，在5 月17日設定抵押權及預告登記，5 月19日收到地政事務所寄來之權狀，被上訴人於當天就匯尾款172,000 元給甲○○，總金額與借款總額不符，係因扣除代書費33,000元及預扣利息45,000元。借款契約書、借款切結書、本票及領款收據都是甲○○及其配偶林智斌親簽，伊收走文件後，交給被上訴人。辦理預告登記，是為防止甲○○再跟其他人借錢，或借錢後，就跑了（見原審卷第93至97頁）等語相互以觀，堪認甲○○確實於設定抵押權時，有向被上訴人借款50萬元，而被上訴人則於扣除代書費33,000元及預扣利息45,000元後，交付422,000 元之借款予甲○○無訛。是上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在云云，即難採信。至上訴人以：甲○○係遭配偶林智斌脅迫而為借貸之意思表示，而甲○○已以脅迫為由，向被上訴人為撤銷借貸之意思表示云云，固據援引甲○○證述及少年及家事法院民事判決、聲明書（見本院卷第56-6
1 頁）為證。而查，甲○○於婚姻關係存續中，有遭配偶林智斌言語及暴力對待乙節，固有上訴人提出上開民事判決為據，堪予採信。然此僅得證明甲○○於婚姻關係存續中，有遭配偶林智斌言語及暴力對待，並足以構成離婚之事由，尚難據此，遽認甲○○有受林智斌脅迫後，才向被上訴人借款，自不足為上訴人有利之認定。其次，參酌甲○○於本院證述：「林智斌在家都表示我是擔任保證人，但是到現場後，林智斌都是要求我擔任借款人，要我在借款人那邊簽名，如果我不簽，他就會打我。」（見本院卷第50頁背面）等語，亦徵甲○○原即同意要擔任保證人，益難謂其有遭受林智斌脅迫而向被上訴人借款之情事。從而，甲○○以受脅迫為由，向被上訴人為撤銷借貸之意思表示，尚屬無據。從而，上訴人援引甲○○證述及上開文件，主張甲○○已以受脅迫為由，向被上訴人為撤銷借貸之意思表示，故系爭抵押權擔保之債權不存在云云，同無從為其有利之認定。
（四）據上，上訴人請求被上訴人塗銷抵押登記，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於物上請求權，請求上訴人應塗銷抵押登記，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人此部分之訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書 記 官 戴育婷