臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上易字第94號上 訴 人 何亮家訴訟代理人 李建宏律師（法扶律師）被上訴人 何月蓉上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國107 年2月2 日臺灣屏東地方法院105 年度訴字第618 號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（應有部分485/1826，下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號房屋【即原審判決附圖（下稱附圖）A2部分（面積141 平方公尺）之房屋，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）】，為訴外人即兩造之父何國相所有，供何國相及兩造共同居住，然被上訴人不僅未分擔生活開銷，亦無照顧何國相，甚沉迷賭博。何國相忍無可忍，乃於民國104 年11月16日將系爭房地贈與被上訴人，並就系爭土地辦畢所有權移轉登記。被上訴人因上開原因已無法再與上訴人共居生活，遂要求上訴人自系爭房屋搬離，然遭上訴人拒絕。上訴人復無任何正當權源於附圖所示A1部分（面積5 為平方公尺）、A3部分（面積27為平方公尺）土地，搭建貨櫃屋、磁磚屋。為此，爰依據民法第
767 條、第821 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示A1部分之貨櫃物、A3部分之磁磚屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。【原審駁回被上訴人請求上訴人另應將占用同段1846地號土地2 平方公尺部分之貨櫃屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，未據被上訴人提起上訴，業已確定。另原審判命何啟瑋、林涵甯應將系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人，亦經被上訴人撤回此部分起訴，並經何啟瑋、林涵甯之法定代理人即上訴人同意在案（見本院卷第39頁），故均不在本院審理範圍】。
二、上訴人則以：何國相於103 年3 、4 月間，欲將財產為生前處分，乃召集子女即兩造、何月珍、何月娥、何輝家、何月蓮共6 人及地政士張文華共同擬定贈與契約。何相國表明將系爭土地移轉予上訴人及何輝家，系爭房屋則由6 名子女共有，獲上訴人當場應允，已成立贈與契約，上訴人至少取得系爭房屋1/6 之事實上處分權，對系爭房屋有合法使用權利。故何國相縱於104 年間將系爭土地移轉登記予被上訴人，上訴人仍得類推適用民法第425 條之1 第1 項規定，使用如附圖所示A1、A3部分之土地，非無權占有等語，資為抗辯。
三、原審判命㈠上訴人應將坐落系爭房屋騰空遷讓返還被上訴人。㈡上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示A1部分之貨櫃物、A3部分之磁磚屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於104 年12月1 日登記為系爭土地之共有人之一，應有部分為485/1826。
㈡附圖所示A2部分之系爭房屋（面積為141 平方公尺）為2 層
樓之RC結構，為何國相所建造，屬未辦理保存登記之建物，現為兩造及何國相共同居住（本院卷第39頁）。
㈢附圖所示A1部分之貨櫃屋（面積為5 平方公尺，另2 平方公
尺占用同段1846地號土地）、A3部分之磁磚屋（面積為27平方公尺），均為上訴人所搭建。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人有無使用系爭房屋之合法權源？㈡上訴人占用系爭土地如附圖所示A1、A3部分之土地，有無合
法權源？
六、本院得心證之理由：㈠按不動產依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法
第758 條所明定。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年度台上字第2414號判例意旨參照）。再按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，故辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，不及於法律之適用。當事人在訴訟中就權利發生、變更或消滅之原因事實，固須依法為舉證證明，並就無從舉證證明之事實受不利判斷之後果，但就該已證明事實之法律效果，並不負有提出正確法律見解之義務，而係由法院就其認定之事實，本於職權為法律效果之判斷。縱當事人就該事實有陳述其法律效果上之見解，亦無拘束法院之效力。經查，被上訴人於原審及本院審理中，均主張系爭房屋為何國相所建造，於104 年11月16日將系爭房地贈與被上訴人，上訴人無權占有系爭房地，請求上訴人騰空遷讓返還等語（見原審卷第72頁、本院卷第38至39頁）。系爭房屋屬未辦理保存登記之違章建築，迄今未辦理所有權移轉登記，亦為兩造所不爭執。依被上訴人前開主張其顯將系爭房屋之事實上處分權誤認為所有權，進依民法第767 條所有人之物上請求權規定請求（見本院卷第38頁）。然物上請求權，本即包括所有人之物上請求權及占有人之物上請求權，被上訴人就此原因事實之法律效果，理應主張民法第962 條占有人之物上請求權規定請求返還系爭房屋。依上說明，本院不受被上訴人主張法律效果見解之拘束，得基於職權，認定被上訴人係依據民法第962 條規定提起本件訴訟。
㈡次按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責任
，為民事訴訟法第277 條本文所明定。另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人之全部為本於所有權之請求，民法第
767 條第1 項前段、第821 條分有明文。再按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，為民法第962 條所明定。依上開規定，以無權占有為原因，請求對造返還所有物或占有物，該請求人需為該物之所有人或占有人始可，倘該被請求人對占有之事實並無爭執，惟爭執請求人並非所有人或占有人，依據舉證責任之分配，自應由請求人就其為該物之所有權人或占有人先負舉證之責，如請求人已舉證所主張為真實，再由上訴人就其抗辯之事實即占有該物係有權占有一節，負舉證責任。
㈢查系爭土地原為何國相所有（應有部分485/1826），於104
年12月1 日登記為被上訴人所有；系爭房屋亦為何國相所建造，屬未辦理保存登記之建物，現由兩造及何國相占有使用等節，為上訴人所不爭執，並有土地所有權狀、土地登記謄本、戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第6 至7 頁、第67至69頁）。另上訴人於附圖所示之A1部分（面積為5 平方公尺）、A3部分（面積為27平方公尺）之土地，分搭建貨櫃屋、磁磚屋，亦經原審會同兩造、地政機關人員勘驗查明屬實，有勘驗照片、勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可查（見原審卷第86頁、第88至92頁、160 至161 頁），均信為真實。
㈣被上訴人主張系爭房地為何國相於104 年11月16日所贈與，為上訴人所否認，並執前詞為辯。經查：
⒈本院依上訴人之聲請函詢何國相就診之輔英科技大學附設醫
院，查明何國相於104 年10、11月之意識是否清楚，據該院函稱：「何國相依病歷紀載104 年10月、11月間，病人意識清楚。」等語明確（見本院卷第106 至110 頁）。則上訴人主張何國相於彼時因生病意識不清云云，即無足採。
⒉再證人即受何國相委託處理系爭房地之代書張文華於本院審
理結稱：我於104 年10、11月間，幫何國相處理不動產過戶之事，當時何國相騎四輪電動車來找我，說要將系爭房地贈與被上訴人，希望被上訴人能照顧終老，經被上訴人同意，為了慎重起見，贈與契約書（本院卷第63頁）都請何國相親自簽名、蓋指印。贈與契約其上之條件一、二、三及當事人欄「贈與人」、「受贈人」等，均我所書寫；至於「贈與人欄位」簽名為何國相於104 年11月16日所簽，復捺印2 個指紋，被上訴人因在北部上班，我再將何國相已簽名及捺印之贈與契約寄給被上訴人簽名。家族協議書（本院卷第62頁）係何國相要我辦上開贈與契約時，我順便擬出來的，該協議書上之被上訴人、何月珍、何月娥、何輝家、何月蓮即何國相5 名子女之簽名，並非於104 年11月16日同時簽名，因為有人未住在屏東佳冬。何國相並將系爭土地移轉過戶、系爭房屋納稅義務人變更等相關資料交給我辦理等語綦詳（見本院卷第115 頁反面至117 頁）。衡諸證人張文華僅單純受何國相委託處理系爭房地相關事宜，於本件並無任何利害關係，其願具結擔保其證言之真實性，衡情自無甘冒受刑事處罰之風險而為偏頗陳述之必要，本院認其上開證詞，應屬可信。
⒊故依證人張文華前開證言可知，被上訴人因同意照顧何國相
終老，何國相乃將系爭房地贈與被上訴人，此由證人所書擬上開贈與契約書所載條件「甲方（即何國相）願將名下土地坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、面積822 平方公尺，持分485/1826（即系爭土地）。佳和段1851-1地號、面積1004平方公尺、持分485/1826及房屋○○○鄉○○村○○路○○巷○○號全部無償給乙方（即被上訴人）。乙方同意接受甲方贈與上列不動產。乙方有責任義務照顧甲方至終老。包含三餐及平日生活起居等。」可明。另參諸其上有被上訴人、何月珍、何月娥、何輝家、何月蓮之簽名之上開家族協議書，再度重申被上訴人願依據上開贈與契約書所載上開條件履行，足認何國相與被上訴人間就系爭房地確已達成附負擔之贈與，此情並為何國相前揭子女所知悉，是上訴人否認何國相有贈與之真意云云，並非可採。再證人張文華上揭證述內容，可認定前開贈與契約確為何國相本人親簽無訛，該部分事證已臻明確，則上訴人請求再就贈與契約關於何國相筆跡送請鑑定，自無必要。
⒋上訴人雖抗辯何國相於103 年3 、4 月間，已表明將系爭房
屋由6 名子女共有，獲其當場應允，故其至少取得系爭房屋1/6 之事實上處分權云云，並執另紙家族協議書（見本院卷第61頁）為證。然參酌證人張文華所證稱：103 年3 、4 月間何輝家要我去何國相住處，是討論何國相遺囑之事，該紙家族協議書是我寫的，這份協議書需配合何國相遺囑，此依協議書載有「關於父親何國相立遺囑後」等文字，即知需要另外立遺囑，遺囑生效後，連帶該紙家族協議書才會發生效力，但因為何國相家屬不同意，所以未立遺囑，何國相子女都未在該紙家族協議書上簽名，而且何國相當時之意，係待他死亡後，再分房地等語（見本院卷第114 頁反面至115 頁）。依該證人張文華所述，顯認上訴人所稱悖於事實，並非可採。上訴人既未取得系爭房屋之1/6 事實上處分權，自無需審究其得否類推適用民法第425 條之1 第1 項規定，使用附圖所示A1、A3部分之土地。
㈤從而，何國相、被上訴人就系爭房地已達成附負擔之贈與，
並就系爭土地為所有權移轉登記；另何國相於轉讓系爭房屋之事實上處分權予被上訴人後，亦交付系爭房屋與被上訴人居住占有，系爭土地之所有權及系爭房屋之事實上處分權均歸由被上訴人所取得。雖上訴人占有系爭房屋原係基於何國相之同意而來，屬有權占有，然因被上訴人嗣自何國相取得系爭房屋之事實上處分權，占有使用中，已取得系爭房屋之有事實上管理力，並有排他之使用權利。故上訴人於被上訴人要求自系爭房屋搬離時起，拒絕搬離並持續居住，侵奪被上訴人就系爭房屋之占有，即屬無權占有。被上訴人主張其占有被侵奪，依民法第962 條占有人之物上請求權之規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空遷讓返還。再上訴人占用附圖所示A1、A3部分之土地，亦無任何權源，並屬無權占有，被上訴人另依據民法第767 條、第821 條規定，請求上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示A1部分之貨櫃物、A3部分之磁磚屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬正當。
七、綜上所述，被上訴人依民法第962 條、第767 條、第821 條，請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還，及將坐落系爭土地如附圖所示A1部分之貨櫃物、A3部分之磁磚屋拆除，並將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 郭慧珊法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
書記官 戴志穎