臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第151號上 訴 人 洪秀珠被上訴人 黃丁秀好訴訟代理人 吳澄潔律師複代理人 張錦昌律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年3月21日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第283 號第一審判決提起上訴，本院於107年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○市○○段00000 00000 0地號土地（下各稱854-2 、847- 1土地，合稱系爭土地），權利範圍均為全部為其所有，上訴人有事實處分權之未經保存登記鋼架造鐵皮平房（門牌號碼為同市○○街○○號，下稱系爭建物）及其下水泥地（下合稱系爭地上物），無權占用系爭土地如原判決附圖所示B （面積79平方公尺，位於854 -2土地上）、E （面積71平方公尺，位於847- 1土地上，以上為系爭建物部分）、C （面積6 平方公尺）、F （面積5 平方公尺）部分（以上為水泥地部分），自均應予以拆除。又上訴人無正當權源占用上開土地，受有相當於租金之利益，致其受有損害，應自起訴狀繕本送達翌日即106 年4 月12日起，按月給付依系爭土地申報地價年息10% 計算之相當於租金不當得利新台幣（下同）3,757 元。爰依民法第767 條第
1 項、第179 條規定提起本訴，聲明：㈠上訴人應將系爭地上物拆除，並回復原狀返還系爭土地予被上訴人。㈡上訴人應自106 年4 月12日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人3,757 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：854-2 土地原為其於87年5 月間出資取得，並借名登記於訴外人洪瑞雄名下，嗣於88年12月2 日以買賣而移轉登記予被上訴人。其於854-2 土地興建系爭建物時，業經被上訴人同意，兩造間就此已成立使用借貸關係，縱認被上訴人未同意使用，依民法第425 條之1 規定，其就854- 2土地亦已取得法定租賃權。又系爭建物另占用之847-1 土地，係其於102 年1 月間向財政部國有財產署南區分署屏東辦事處（下稱國有財產署）申購，並借名登記於洪瑞雄名下。然洪瑞雄未經其同意，於105 年8 月4 日擅自將該地以贈與為原因移轉登記予被上訴人，洪瑞雄無權處分行為對其不生效力，847-1 土地仍屬其所有。故其就系爭土地均有合法占有權源，被上訴人請求拆除系爭地上物，並給付相當於租金之不當得利均無理由等語，資為抗辯，
三、原審判決命上訴人應將系爭地上物拆除，並按月給付被上訴人1,878 元，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已確定在案）。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地現均登記為被上訴人所有。
㈡上訴人前對被上訴人起訴請求塗銷所有權移轉登記等事件（
下稱前案），經本院104 年度重上字第80號確定判決（下稱前案確定判決）認定：854-2 土地及其上斯文段1054建號即門牌號碼屏東縣○○市○○街○○號建物（下合稱29號房地），與未辦保存登記建物即同街27號房屋（下稱87年之27號房屋）係上訴人於87年5 月間出資，並借用其弟洪瑞雄名義向原法院民事執行處標售取得，且借名登記於洪瑞雄名下，洪瑞雄與被上訴人於88年11月間就29號房地成立買賣契約，上訴人已承認其效力，並於同年12月2 日辦畢所有權移轉登記予被上訴人。
㈢上訴人拆除87年之27號房屋，於出賣29號房地予被上訴人後
，新建系爭建物。前案確定判決認上訴人就系爭建物有事實上處分權，並於交付與被上訴人使用時與之成立使用借貸契約，因上訴人已於103 年9 月9 日終止該使用借貸關係，故判令被上訴人應遷讓返還系爭建物予上訴人（本院卷第26至27頁、原審卷㈠第19至20頁）。
㈣847-1 土地原為國有，由洪瑞雄於102 年1 月間向國有財產
署申購，並於同年8 月23日移轉登記至洪瑞雄名下，洪瑞雄於105 年8 月4 日則以贈與為原因移轉登記予被上訴人。
五、本件爭點：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物返還土地，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人給付占用部分相當於租金之不當得利，
有無理由？若有，其金額為何？
六、本院之判斷：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物返還土地，有無理由？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863 號裁判要旨參照）。被上訴人主張系爭土地均登記為其所有，上訴人有事實處分權之系爭建物及其下舖設之水泥地無權占用如原判決附圖所示B 、C 、E 、F 部分土地，已據其提出土地所有權狀、土地登記謄本、地籍圖謄本、照片為證（原審卷㈠第21至22頁、第27至29頁、第30至43頁），並經原審會同兩造及屏東地政測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可憑（原審卷㈠第158 至159 頁反面、第161 至162頁）。上訴人就系爭地上物占有系爭土地及854-2 土地屬被上訴人所有不予爭執，則上訴人自應就其有權占有系爭土地之利己事實負舉證責任。經查：
⒈占用854-2 土地部分⑴上訴人抗辯其係系爭建物之事實上處分權人，且之前借予被
上訴人使用，足證系爭建物占用854-2 土地部分，已得被上訴人同意而非無權占有云云。惟上訴人於前案起訴時，係主張其出賣29號房地予被上訴人時，附帶同意將系爭建物無償借貸予被上訴人使用（原法院103 年度重訴字第89號卷第8頁），並提出同旨之存證信函為證（同上卷第33頁）。惟依上訴人於前案之上開主張，被上訴人在88年11月15日買受29號房地前，854-2 土地既非被上訴人所有，被上訴人自無從同意上訴人之27號房屋占用854-2 土地之可言。上訴人於本件雖改稱其係先拆除87年之27號房屋，再出賣29號房地，並得被上訴人同意始另建系爭建物云云，然其所稱得被上訴人「同意」則稱：被上訴人並未說不能蓋等語（本院卷第28頁），然為被上訴人否認，且單純沈默與默示同意有別，不能因此即認被上訴人已同意其借地建屋，佐以上訴人事後是否同意出借系爭建物與被上訴人當初是否同意出借854-2 土地予上訴人興建系爭建物係屬兩事，而上訴人一再主張係徵得被上訴人同意，才於854-2 土地興建系爭建物。此外上訴人未另行舉證系爭建物於興建前即徵得被上訴人同意，則上訴人抗辯其為有權占用云云為無足採。
⑵按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 定有明文。上訴人辯稱其已就854-2 土地取得法定租賃權云云，惟查，系爭建物係於被上訴人取得854-2 土地所有權後，始占用如原判決附圖所示B 、E 部分重新興建，為上訴人所不爭執，並有空照圖可證（原審卷㈠第
175 至177 頁）。是上訴人雖經前案確定判決認係系爭建物之事實上處分權人，惟該屋興建時，854-2 土地既屬被上訴人所有，自無土地及房屋原同屬一人所有之情形，即無上開規定之適用，上訴人所辯，亦無可取。
⒉占用847 之1 土地部分：
⑴按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，
須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院103 年度台上字第1637號裁判意旨參照）。
⑵被告辯稱847 之1 土地係其出資向國有財產署申購，並借名
登記於洪瑞雄名下，洪瑞雄擅自移轉登記予被上訴人為無權處分，其並未承認，847-1 土地自仍屬其所有云云，並提出申請讓售國有土地收件收據、國有土地售價繳款收據、占用地收使用補償金繳納收據、出售國有土地產權移轉證明書、土地增值稅免稅證明書、登記規費繳納收據、土地所有權狀及登記簿謄本、地價稅繳款書、錄音譯文、地價稅課稅明細表、存摺明細、洪瑞雄起訴狀、存證信函、郵政匯票、房屋稅籍證明書為證（原審卷㈡第15至25頁、本院卷第40至71頁）。經查：
①上訴人以其執有申請讓售國有土地等收據及土地權狀，足
認係其借名登記者云云。惟上開單據、文件之名義人均為洪瑞雄，自無從據此證明上訴人係實際出資繳納者。且上訴人本為洪瑞雄向國有財產署申購847 之1 土地之代理人，有承購國有非共用不動產申請書可稽（原審卷㈡第77頁），上訴人於辦理後留存上開申購單據，未交付權狀予委託之親人，亦不無可能，自不得憑此即為有利於上訴人之認定。何況洪瑞雄於系爭前案業證稱：847 之1 土地係被上訴人拿錢委託上訴人去申購，結果上訴人不將權狀還給被上訴人，被上訴人才請我去申請補發等語（原審卷㈠第98頁），及證人洪明達即上訴人之父亦證稱：上訴人早已破產，847 之1 土地係被上訴人拿錢叫洪瑞雄去購買等語（本院卷第116 頁正反面），以證人洪明達、洪瑞雄均係上訴人之至親，應無故為不利於上訴人證言之可能，況上訴人自陳因「欠債」自己存摺不能有錢等語（原審卷㈡第68頁背面），核與洪明達所言相符，上訴人如何出資繳納土地價款4,598 元、占用地使用補償金6 萬4,560 元（原審卷㈡第15至16頁）。上訴人既未證明購地資金係其所出資，所辯係其出資委由洪瑞雄出名申購而借名登記於洪瑞雄名下云云，並無足採。
②上訴人又辯以依國有財產署規定，僅建物所有權人得申購
坐落之國有地，其係系爭建物之實質所有權人，故847-1土地為其借名購買云云。依上訴人所辯，847 之1 土地僅能由房屋稅納稅義務名義人向國有財產署申購，而系爭建物之房屋稅納稅義務人迄今仍為洪瑞雄，有房屋稅籍登記表、證明書可稽（原審卷㈠第69至71頁），此適足以證明洪瑞雄方為27號房屋之所有人，否則國有財產署不可能同意洪瑞雄承購847 之1 土地。又參以洪瑞雄於台灣屏東地方檢察署105 年度他字第2697號背信案偵查中供述：本件係被上訴人說只有我可以買，故「委託」我去購買，並非「上訴人」委託等語（原審卷㈢第126 頁），其嗣並再以存證信函告知上訴人此情（原審卷㈢第78頁），以洪瑞雄係上訴人之弟，其並無故為偏坦被上訴人之虞，其證詞即屬可信，上訴人所辯，即屬無據。
③上訴人另以847 之1 土地之地價稅係由其繳納云云，惟該
地係自103 年起課徵地價稅，且上訴人已自承未持有該年度之繳納收據（本院卷第31至32頁），則103 年地價稅是否為上訴人所繳納，已非無疑。又104 年之地價稅2,584元係由洪瑞雄之女洪雪鏵所有郵局帳戶於104 年11月4 日轉帳繳納後，再由被上訴人匯款至洪雪鏵郵局帳戶，有臺灣高等檢察署高雄檢察分署107 年度上聲議字第386 、38
7 號處分書可稽（原審卷㈢第156 頁背面至157 頁），此自非上訴人所繳納，所辯自為無據。
④上訴人雖再提出與洪瑞雄之對話錄音譯文為證。惟105 年
7 月27日之譯文係上訴人至稅捐處欲申請系爭建物稅籍證明，以電話詢問洪瑞雄是否過去申請，洪瑞雄則答以其未使用系爭建物而不想過問，要上訴人自行處理而已（本院卷第66頁），與847 之1 土地之申購無關。而洪瑞雄於同年8 年16日之譯文中雖有言及購買國有地即847 之1 土地乙事，惟洪瑞雄於對談中係稱：「阿姨（指被上訴人）那個，你叫我用我的名字去買，買了你現在要告我，你沒有惡質嗎？」、「你打電話給我說要告我，妳用我的名字去買的，『就要還給人家』，妳卻說我跟妳侵占，要告我，妳人很惡質! 」、「用我的名字去買那塊國有地，什麼妳買的？」、「我上法庭，我跟妳講，『那塊地就是我阿姨買的』，『錢是她拿出來的』」、「拿多少錢我不知道，那是你們兩個的關係，我問你，她當初可以買，你為什麼用我的名字？」、「人家代書都已經去查好了，那塊地只買5 千元而已，要跟人家拿7 萬多元，總共跟人家拿了20多萬元，你不要這樣，沒良心啊」等語（本院卷第69至71頁），其業指稱847 之1 土地係由被上訴人出資請上訴人去辦承買，上訴人應將之還予被上訴人，且並核與被上訴人主張全權委由上訴人以洪瑞雄名義辦理申購847 之1 土地並為出資等語（原審卷㈡第62頁正反面）相符，自難依此為有利於上訴人之認定。
⑶從而，上訴人所舉事證不能證明847 之1 土地為其出資申購
並借名登記於洪瑞雄名下，而被上訴人反已證明係其所委託洪瑞雄出名購買，於105 年8 月4 日以贈與原因登記為所有人（原審卷㈠第28頁），則被上訴人主張847 之1 土地為其所有為可信。
⑷系爭建物早於89年間即已興建，且未取得國有財產署之同意
，此為上訴人所自承（本院卷第81頁背面），而上訴人未證明於被上訴人買受847 之1 土地後，另取得被上訴人同意占用，則被上訴人主張系爭地上物無權占有847 之1 土地，可堪認定。
⒊綜上所述，上訴人未能舉證其就被上訴人所有系爭土地有合
法之占有權源，被上訴人主張系爭地上物無權占有系爭土地，堪可採信。則被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人除去系爭地上物，並回復原狀返還系爭土地，洵屬有據，應予准許。
⒋上訴人另聲請鄭立宏、謝光廷到庭為證，並請求開挖抽水馬
達之水井位置，及向台灣電力公司屏東區營處函查系爭建物及29號房之電表及用電情形云云。惟此均與上訴人是否有權占有系爭土地之判斷無關，自無加以調查必要，附此敘明。㈡被上訴人請求上訴人給付占用部分相當於租金之不當得利，
有無理由？若有，其金額為何？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被上訴人主張其所有系爭土地遭上訴人無權占用如原判決附圖所示B 、C 、E 、F 部分，業經本院認定如前，此之事實堪以認定。則上訴人就系爭土地上揭部分既為無權占有，依前開說明，被上訴人主張自起訴狀繕本送達翌日即106 年4 月12日起（原審卷㈠第55頁）至上訴人返還之日止，上訴人受有使用收益系爭土地之利益，被上訴人因而受有損害，乃請求上訴人償還相當於租金之不當利益，即屬有據。
⒉又按建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同法第97
條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例、75年度台上字第378 號裁判意旨參照）。經查，854-2 、847- 1土地之地目分為建、雜，其申報地價均為每平方公尺2,800 元，公告土地現值則均為每平方公尺1 萬3,100 元，有土地所有權狀、土地登記謄本可稽（原審卷㈠第21至22頁、第27至28頁）。又系爭土地位於屏東市○○街內，鄰近商家林立且商業活動繁榮之中正路，並靠近SOGO商圈，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷㈠第158 至159 頁）。審酌系爭土地位於屏東市區中心，富饒生活及商業機能，且具相當經濟價值，並系爭建物僅為鋼架造鐵皮平房，充倉庫使用等情，認被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當利益，以系爭地上物占用系爭土地之面積161 平方公尺（79+6+71+5 ＝161 ）及土地申報地價5%計算，較為相當。依此，被上訴人請求上訴人自106年4 月12日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當利益1,878 元（計算式：2,800 元×161 ㎡×5 % ÷12月＝1,878 元，元以下四捨五入），洵屬正當，應堪採取，逾此範圍，即無理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，並自106 年4 月12日起至返還系爭土地之日止按月給付1,878 元，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為准免假執行宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書 記 官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。