臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第164號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 黃郁蘋律師
蕭鼎宗被上訴人 蘇益田
張博智張陳淑卿共 同訴訟代理人 張介鈞律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107 年
4 月23日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第552 號第一審判決提起上訴，本院於107 年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人蘇益田前邀同訴外人張惠媚、蘇益枝為連帶保證人向伊借款新臺幣（下同）5500萬元，惟被上訴人蘇益田自民國85年6 月14日即未依約繳款，後經上訴人聲請強制執行，尚有本金10,763,682元及利息、違約金等未清償，並經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）換發102 年度司執字第57552 號債權憑證。又雖被上訴人蘇益田於85年12月28日就附表所示不動產，設定共同擔保債權金額200 萬元之普通抵押權登記與被上訴人張博智，被上訴人張陳淑卿後於102 年2 月受讓取得該抵押權，並於105 年3 月11日聲請強制執行（105 年度司執字第36634 號，下稱系爭強制執行事件，上訴人於105 年5 月18日聲請合併執行），且於105年7 月28日由被上訴人張陳淑卿以172 萬元聲明承受並製作分配表（下稱系爭分配表）。惟被上訴人蘇益田、張博智無法提出有交付上開200 萬元借款證明及資金來源與經過，故該債權並不存在，被上訴人張陳淑卿無從受讓該債權，擔保該債權之抵押權亦不存在，故系爭分配表就被上訴人張陳淑卿所分配之債權及執行費應予剔除。為此，爰依強制執行法第41條提起本訴，並聲明：㈠確認被上訴人蘇益田與被上訴人張博智間就附表所示不動產，於85年12月28日所為設定共同擔保債權總金額200 萬元之抵押權擔保之債權不存在。㈡系爭強制執行事件，於106 年3 月10日所製作之分配表，對被上訴人張陳淑卿所分配之1,331,820 元債權及執行費28,940元應予以刪除。
二、被上訴人則以：被上訴人蘇益田前因可加麗餐廳展店、保齡球館經營等資金需求，向被上訴人張博智陸續借錢，至85年左右積欠200 餘萬元，故提供如附表所示不動產設定抵押權登記與被上訴人張博智，被告蘇益田、張博智確有消費借貸合意，被上訴人張博智亦已交付借款；後因被上訴人張博智積欠被上訴人張陳淑卿金錢，嗣於102 年間將該抵押權及抵押債權轉讓予被上訴人張陳淑卿，故債權以及抵押權均為真實等語置辯。
三、原判決駁回上訴人之訴。經上訴人聲明不服，於本院上訴聲明：原判決廢棄，改判如上揭聲明所示。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人蘇益田分別邀同訴外人張惠媚、蘇益枝為連帶保證
人，向上訴人借款5500萬元，自85年6 月14日即未依約繳款，經上訴人拍賣抵押不動產尚有不足額本金10,763,682元及利息、違約金未清償，經高雄地院102 年度司執字第00000號換發債權憑證在案。
㈡被上訴人蘇益田與張博智於85年12月20日簽定借據，載明蘇
益田經營生意缺少資金特以土地提供擔保向張博智借貸200萬元，並如數收訖；另被上訴人蘇益田提供如附表所示不動產為抵押物，以張博智為權利人，於85年12月28日設定普通抵押權登記，共同擔保200 萬元，原因發生日期為85年12月20日，清償日期為90年12月19日。（惟上訴人主張該抵押權所擔保之債權不存在）㈢被上訴人張博智與張陳淑卿所簽立債權讓與契約書，內容略
為：張博智將其與蘇益田於85年12月20日訂立之借貸契約債權與抵押權，全部讓與張陳淑卿。擔保債權總金額為200 萬元，利息、遲延利息與違約金依借據所示計算；所讓與之抵押權即為上開㈡者；另載明此為有償讓與，讓與價金雙方約定為200 萬元，於契約成立同時由張陳淑卿支付張博智收訖無訛。（惟上訴人否認張陳淑卿對蘇益田有借款債權存在）㈣被上訴人蘇益田與張陳淑卿所簽定借據，上載蘇益田向張陳
淑卿借款200 萬元，借款利息為年利率5%，借款期限自102年2 月7 日起至103 年2 月6 日止，遲延利息按年利率20%計算，違約金為逾期清償每百元每日以1 角計算。張陳淑卿與張博智並向路竹地政事務所送件申請抵押權內容變更登記，變更抵押權人為張陳淑卿。
㈤被上訴人張陳淑卿於105 年1 月間執上開債權讓與契約書、
抵押權設定契約書聲請拍賣抵押物，經高雄地院於105 年1月18日裁定准予拍賣，嗣被上訴人張陳淑卿於105 年3 月11日執該裁定暨確定證明聲請系爭強制執行，上訴人於105 年
5 月18日聲請合併執行。系爭強制執行事件於105 年7 月28日第二次拍賣，無人應買由被上訴人張陳淑卿聲明承受，並主張以債權抵繳價金。執行所得金額172 萬元，被上訴人張陳淑卿次序3 執行費28,940元、次序5 第一順位抵押權1,331,820 元，並製作系爭分配表，原訂於106 年3 月28日實行分配，上訴人於106 年3 月8 日、同年月22日聲明異議。
五、本院之判斷：㈠被上訴人蘇益田確係於81至85年間陸續向被上訴人張博智借
款，至85年間累積達200 萬元，被上訴人蘇益田並就附表所示不動產，於85年12月28日設定抵押權登記與被上訴人張博智，以擔保該200 萬元債權：
⒈上訴人以被上訴人蘇益田與張博智間並無消費借貸關係存在
，被上訴人蘇益田未收到借款為由，主張其等於85年12月28日設定抵押權所擔保之債權不存在云云。按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參照）。又消費借貸之貸與人所提出之借據，如表明已收到借款，應可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任（同院85年度台上字第21
1 號、95年度台上字第2134號、104 年度台簡上字第40號、
105 年度台簡上字第17號判決意旨參照）。⒉查蘇益田於81至85年間因投資可加麗餐廳、保齡球館等，向
其內弟即張博智陸續借款，張博智以現金或開立支票等方式，多次交付借款予蘇益田，至85年間累積積欠200 餘萬元，兩人即請代書李來清手寫如原審卷第56頁之收據，載明：「新台幣貳佰萬元正。右列之金額係本人經營生意，缺少資金，特以土地（房屋）提供擔保（詳如不動產抵押權設定契約書）向台端告貸，現如數收訖，屬實無訛提供擔保向台端告貸，現如數收訖，屬實無訛」，並由蘇益田在借據上親自蓋章；嗣蘇益田就附表所示不動產，於85年12月28日設定共同擔保上開200 萬元債權之抵押權登記與張博智，經張博智、蘇益田到庭陳述明確，並與證人李來清結證證詞相符（見原審卷第94、95頁、第147-150 頁、第171- 173頁），且有上訴人不爭執形式上真正之收據、他項權利證明書、可加麗餐廳加盟店契約書在卷足憑（見原審審訴卷第50-75 頁，原審卷第20-33 頁、第56頁，本院卷第70頁背面），又上訴人陳明不主張蘇益田與張博智間有通謀虛偽意思表示，則依通常經驗而言，如蘇益田未收受借款，應無可能提供不動產為張博智辦理抵押權設定登記。
⒊雖上訴人主張蘇益田與張陳淑卿所簽定借據，上載蘇益田向
張陳淑卿借款200 萬元，而蘇益田亦稱該筆借款與其向張博智借款為同一筆，但此張借據上所載「102 年2 月7 日」當時蘇益田人在境外，自無可能簽立該借據並自收受張陳淑卿處收受200 萬元，因此蘇益田應無向張博智借款200 萬元云云，惟查，張陳淑卿確無於102 年間貸與蘇益田200 萬元，張陳淑卿係受讓自張博智對蘇益田之前開200 萬元債權，經證人張博堯到庭結證明確（見本院卷第100 頁），而上載「
102 年2 月7 日」之借據，可能係張陳淑卿與張博智於102年間向路竹地政事務所送件申請變更抵押權人為張陳淑卿時，當時協助代辦之代書在送件程序上所提供，經證人陳慧櫻到庭證述明確（見本院卷第101 頁背面）。足見蘇益田於原審時所述「102 年2 月7 日」借據上所載借款與其向張博智借款為同一筆之意（見原審卷第173 頁），所指應係張陳淑卿受讓張博智對於蘇益田之200 萬元債權，並無他筆200 萬元借款。上訴人據此主張蘇益田未向張博智借款200 萬元，即屬無據。
⒋雖上訴人主張張博智自80年1 月1 日起至95年2 月14日之高
雄市第一信用合作社帳戶交易資料，並無單筆200 萬元資金流向，且張博智於原審先陳述當場交付整筆200 萬元，之後卻改稱陸續交付，歷次陳述均有歧異，故該借款債權不存在云云。惟查張博智對蘇益田之債權係起於81年至85年間，歷時久遠，張博智因記憶不清而先為其於簽立借據當場一次交付200 萬元予蘇益田，後立即說明應係蘇益田陸續向其借款，至85年累積至200 萬元方簽借據之陳述（見原審卷第93、94頁，尚非難以理解；且查，蘇益田確非一次單筆向張博智借貸200 萬元金額，而係多次借款各約30至50萬元，至85年間累積積欠200 餘萬元，經張博智陳述明確（見原審卷第95頁），並與證人即蘇益田妹妹蘇意茵到庭證稱：蘇益田需要周轉時都會向他太太娘家那邊借錢，也都會跟自己親人周轉，時間點大約是開設保齡球館、餐廳的那段時間；蘇益田都是陸陸續續向親人借錢，其自己也借了蘇益田超過100 萬元；蘇益田有提過曾向張博智借錢，沒有錢還就把東西（按，指如附表所示不動產）設定給張博智等語，以及證人即張陳淑卿配偶張博堯到庭結證稱：有聽過太太提到蘇益田欠張博智錢等語相符（見本院卷第98-100頁）。本件蘇益田與張博智為姻親關係，衡諸社會上一般親屬間借貸，基於彼此間情誼及信任，有關借據之書立及借款之交付方式，本較一般人或金融機構之消費借貸為簡略，於未行簽立借據及辦理抵押擔保情形下即交付借款，尚屬合情適理。且依被上訴人主張及上開證人證述，蘇益田向親人借貸之方式多為陸續多次各以30萬至50萬元借款累積至相當金額，其無力向張博智清償後，始於85年12月20日書立借據，並合意設立抵押權登記為擔保，並非先行書立借據及辦理抵押權登記後再交付借款，足見蘇益田與張博智借據所載借款金額係屬多年來數筆借款之累計，代書李來清係依兩人主張而簡單在借據上載明「新台幣貳佰萬元正。. . . ，現如數收訖」，上訴人徒以張博智非一次整筆交付蘇益田200 萬元，以及張博智未能提出整筆200 萬元金額流向，即謂張博智並未交付借款與蘇益田，自不足採。
⒌再上訴人雖主張蘇益田自81年起至85年間之資力應優於張博
智，故張博智應無可能借款與蘇益田云云，經查，蘇益田於81至85年間至少提供1000萬元資金入股台南仁德與麻豆之保齡球館，保齡球館結束拆夥之後，因虧損而沒有錢還給蘇益田，所以蘇益田的1000多萬元股本等於沒有，另外可加麗餐廳的部分蘇益田也是賠很多錢，因虧錢的時候股東都不願意再投資，蘇益田必須自己吸收虧損等情，經證人意茵到庭結證明確（見本院卷第98-99 頁）；且上訴人自陳蘇益田於82年5 月15日即曾向合併前之高雄市第一信用合作社借款5600萬元，此有放款申請書在卷可證（見本院卷第39頁），該放款申請書上亦載明借款用途為「籌設可加麗餐廳及保齡球館之用」。足見蘇益田於81至85年間確因經營餐廳、保齡球館嚴重虧損，而有需向金融機構大筆借貸之需求，自有因需定期支付金融機構高額利息而有向親友多筆借貸之可能。至於上訴人所提出蘇益田83、84年度綜合所得稅所得淨額（見本院卷第54-56 頁），僅得證明申報人蘇益田於該年度申報所得項目與金額，難認其有所得資料即無向他人借貸之需求。另查，張博智早於78年6 月28日即擔任高雄市視聽服務業職業工會發起人併常務理事至100 年2 月22日，於100 年6 月18日又經由會員選舉當選為理事長，此有高雄市視聽服務職業工會函暨所附當選證書、高雄市政府勞工局函暨所附理監事名冊等資料在卷可證（見原審卷第103-115 頁），且觀諸其在陽信銀行（原高新銀行）支票存款歷史交易、存摺存款歷史交易等資料（見原審卷第125-135 頁），於80年起至85年間，有數萬至數十萬元之多筆資金提領或存入之紀錄，可證張博智長期身為高雄市視聽服務業職業工會理事，僅僅在陽信銀行（原高新銀行）之存款即有數萬至數十萬元資金進出，顯非無資力之人，其得陸續以30至50萬元金額借貸予蘇益田，堪信為真實。上訴人主張蘇益田無資金需求以及張博智無資力借貸云云，並不足採。
⒍且查，高雄第一信用合作社（嗣經上訴人合併並承受權利義
務）至86年2 月18日方就如附表所示不動產為假扣押登記之聲請，於87年10月間才聲請對蘇益田強制執行，因歷次聲請均無結果而換發債權憑證，嗣執臺灣高雄地方法院102 年度司執字第57552 號債權憑證於105 年5 月18日聲請在系爭強制執行事件合併執行，經本院調得高雄地院86年度全字第42
8 號卷、105 年度司執字第71716 號清償債務執行卷互核無訛，並有債權憑證、土地登記簿在卷可稽（見原審審訴卷第
18 -20頁、第54頁）。足見蘇益田係在高雄第一信用合作社聲請假扣押、聲請強制執行前，即與張博智書立借據，並合意設立抵押權登記為擔保，自無為脫免遭銀行強制執行，而在未收受張博智借款之情形下，故意簽立不實之借據並虛偽設定抵押權登記之可能。
⒎再雖上訴人主張蘇益田如確向張博智借款，張博智何以屆期
均無求償或聲請強制執行等動作云云，惟查，如附表所示不動產均為蘇益田與他人共有之土地，且蘇益田之應有部分比例甚小，張博智以聲請強制執行獲得全額受償之機會不大；況蘇益田自90年1 月1 日起至102 年間，有多起入出境之紀錄，此有入出境資訊連結作業在卷可證（見本院卷第88 -89頁），則張博智難以向長年在國外之蘇益田請求返還借款，自不無可能。故上訴人據此主張蘇益田並未向張博智借款云云，難認可採。
⒏綜上，蘇益田確係於81至85年間陸續向張博智借款，至85年
間累積達200 萬元，兩人已互為消費借貸意思表示合致，且張博智已交付共計200 萬元之借款與蘇益田並具體記明於借據，蘇益田並就附表所示不動產，於85年12月28日設定抵押權登記與張博智，以擔保該200 萬元債權等情無訛，上訴人主張兩人借款債權不存在，以及所為設定之抵押權亦不存在云云，難謂可採。
㈡張博智於95至102 年確向張陳淑卿借貸，而將其對蘇益田之
上開200 萬元債權讓與張陳淑卿，並向路竹地政事務所送件申請抵押權內容變更登記，變更抵押權人為張陳淑卿：
⒈經查，張博智於95至102 年陸續向張陳淑卿借貸，每一次都
是張陳淑卿拿店內現金20、30萬元給張博智；且因蘇益田欠張博智錢，故張博智將他對蘇益田之債權讓與張陳淑卿等情，經證人即張陳淑卿配偶張博堯到庭結證明確（見本院卷第
100 頁），並有他項權利證明書、抵押權移轉契約書、債權讓與契約書在卷可證（見原審卷第39-42 頁），再參以上開債權讓與契約書載明：「㈠甲方（即張博智）與債務人蘇益田間於民國85年12月20日訂立之借貸契約書，所有之債權及抵押權全部讓與乙方（即張陳淑卿），而乙方依約受讓取得該債權及抵押權全部是實。讓與債權標示：1.債務人：蘇益田。2.擔保債權總金額新台幣貳佰萬元正3.利息、遲延利息、違約金依借據所示計算；㈡甲方前條標示之債權從屬之抵押權一併讓與乙方取得權利。讓與抵押標示：路竹地政事務所民國85年12月20日收件路普字第11705 號所登記在案之抵押權。. . . ㈣本件債權（包括抵押權）讓與為有償讓與，其讓與價金雙方約定為新台幣貳佰萬元正，於本契約成立之同時由乙方支付甲方收訖無訛」等語（見原審卷第42頁），足見張博智確於95至102 年陸續向張陳淑卿借貸，而將其對蘇益田之200 萬元債權讓與張陳淑卿，並申請變更抵押權人為張陳淑卿等情屬實。
⒉再上訴人雖主張102 年2 月7 日借據簽訂之時間點，蘇益田
在國外，且實際上張陳淑卿並無於102 年間貸與蘇益田200萬元，足見無法作為張博智與張陳淑卿間有債權讓與之證明云云，經查，張陳淑卿並無於102 年間貸與蘇益田200 萬元，張陳淑卿係受讓自張博智對蘇益田之債權，經證人張博堯到庭結證明確（見本院卷第100 頁），足見張陳淑卿並無借貸蘇益田，其係受讓張博智對於蘇益田之債權與抵押權，且被上訴人亦無執102 年2 月7 日借據作為張博智與張陳淑卿間有債權讓與之證明。上訴人據此主張張博智未將其對蘇益田之200 萬元債權讓與張陳淑卿云云，自無理由。
⒊綜上，張博智於95至102 年向張陳淑卿借貸，而將其對蘇益
田之200 萬元債權讓與張陳淑卿，並向路竹地政事務所送件申請抵押權內容變更登記，變更抵押權人為張陳淑卿。張陳淑卿於105 年1 月間執上開債權讓與契約書、抵押權設定契約書聲請拍賣抵押物，經高雄地院於105 年1 月18日裁定准予拍賣，嗣張陳淑卿於105 年3 月11日執該裁定暨確定證明聲請系爭強制執行事件，並參與分配，核屬有據。
六、綜上，上訴人本於前揭原因事實，提起本件分配表異議之訴，請求確認蘇益田與張博智間就附表所示不動產，於85年12月28日所為設定共同擔保債權總金額200 萬元之抵押權擔保之債權不存在，並請求將系爭分配表張陳淑卿受分配之1,331,820 元債權及執行費28,940元剔除受分配，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件待證之基礎事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提資料，核與判決結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書 記 官 王紀芸附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：不動產標示┌────────────────────────────┐│土地： │├─┬─────────────┬──┬────┬────┤│編│土 地 坐 落 │地 │面 積│ ││ ├──┬──┬───┬───┤ 目├────┤權利範圍││號│市 ○區 ○段 │地 號│ │平方公尺│ │├─┼──┼──┼───┼───┼──┼────┼────┤│１│高雄│阿蓮│青安 │876 │池 │136.26 │15分之1 │├─┼──┼──┼───┼───┼──┼────┼────┤│２│高雄│阿蓮│青安 │877 │空白│173.75 │15分之1 │├─┼──┼──┼───┼───┼──┼────┼────┤│３│高雄│阿蓮│青安 │878 │建 │515.06 │15分之1 │├─┼──┼──┼───┼───┼──┼────┼────┤│４│高雄│阿蓮│青安 │926 │建 │1355.12 │15分之1 │├─┼──┼──┼───┼───┼──┼────┼────┤│５│高雄│阿蓮│青安 │1080 │建 │867.64 │15分之1 │├─┼──┼──┼───┼───┼──┼────┼────┤│６│高雄│阿蓮│青安 │1081 │建 │208.07 │15分之1 │└─┴──┴──┴───┴───┴──┴────┴────┘