臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第186號上 訴 人 林登財
林國明林登順林登科共 同訴訟代理人 李明益律師被上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃莉莉複代理人 許景銘
郭郎哲被上訴人 高雄市第50期仁武區東草潭自辦市地重劃會法定代理人 鄭景文上列當事人間請求確認袋地通行權存在等事件，上訴人對於中華民國107 年5 月10日臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於108 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）為中華民國所有，被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）為管理機關，現由被上訴人高雄市第50期仁武區東草潭自辦市地重劃會（下稱重劃會）辦理重劃中。
上訴人則為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（面積依序為1,809.11平方公尺、378.93平方公尺，下各稱39
6 土地、398 土地，合稱396 等土地）所有權人，而396 等土地屬於袋地，百年來均藉由如附圖一所示修正甲方案（含附圖一圖示11⑴、11⑵、13、13⑴土地及其他鄰近土地，下稱系爭方案）對外通行，此亦屬便捷及損害最小之方案，惟遭國產署拒絕通行。其次，重劃會未規劃開闢可供396 等土地對外通行之道路，且張貼將於系爭土地設置障礙物鐵絲網等，雖經上訴人反對而暫未設置，惟日後仍可能再次設置等情。爰依民法第787 條第1 項規定袋地通行請求權，聲明：
（一）確認上訴人就國產署所有如系爭方案所示系爭土地通行權存在。（二）被上訴人應容忍上訴人通行前項所示土地範圍，且不得有設置圍籬或其他障礙物之行為。
二、被上訴人方面
（一）重劃會則以：系爭土地經列入高雄市第50期仁武區東草潭自辦市地重劃（下稱系爭重劃），辦理重劃過程中，經向權責單位申請認定，未有指定現有巷道建築線紀錄，不符高雄市建築管理自治條例（下稱建管條例）第4 條第2 款規定之現有巷道。其次，系爭土地納入87年公告發布實施「擬定澄清湖特定區計畫（原停五- 一東北側綠（帶）地變更為住宅區）案」之範圍，都市計畫內容為第二住宅區，並規定以市地重劃方式開發，經高雄市政府（下稱市府）認定系爭土地非屬道路用地。又396 等土地可藉由鄰近八穴淹排水溝旁之道路通行，西側離都市計畫四米、八米道路不遠，且八米道路五和街亦已開闢，此為通行周遭土地損害最少之處所。又重劃會為避免重劃區內土地所有權人權益受損，於105 年3 月4 日及同年8 月5 日會同警方辦理圍籬施設以利工程進行。再者，依市地重劃實施辦法（下稱重劃辦法）第31條規定，重劃後土地分配位置以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，上訴人主張之系爭方案，通過重劃區內住宅區，將導致重劃會難以按照重劃分配原則分配土地，並使住宅計畫區域之土地畸零、不規則，而無法供建築使用，顯非周圍地損害最少之處所等語置辯。
（二）國產署則以：上訴人主張系爭方案並非損害最少之方案，而附圖二所示丙方案（原審判決附圖所示丙方案，誤將42
7 、428 及397-1 地號土地記載為390 地號土地，經本院函請地政機關重新製作如附圖二之複丈成果圖）通行土地區域，應為通行周圍地損害最少之處所。其次，國產署以97年9 月9 日台財產南接字第00000000000 號函（下稱00000000000 號函）復重劃會，同意依平均地權條例（下稱地權條例）第60條規定抵充作為系爭重劃區內公共設施用地開闢使用，而上訴人主張通行系爭土地之系爭方案已經重劃抵充，國產署亦無權提供上訴人通行等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就國產署所有如系爭方案所示系爭土地通行權存在。（三）被上訴人應容忍上訴人通行前項所示土地範圍，且不得有設置圍籬或其他障礙物之行為。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人為坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，面積依序為1,809.11平方公尺、378.93平方公尺所有權人。396 土地使用分區為第二種住宅區、398 土地為農業區。
（二）396 等土地等現況為部分鋪設水泥及興建鐵皮屋使用，南○○○區○○段○○○ ○號土地（下稱397 土地），交界處為水溝及樹木雜林（如原審卷一第149 頁、照片編號⑧、⑭）；西○○○區○○○○段397-1 、390 地號土地（下各稱397-1 土地、390 土地，合稱390 等土地）處為菜園、農田、竹木雜林（如原審卷一卷第148 、149 頁編號⑤- ⑦、⑨、⑩、卷二第130 頁編號①）；北側鐵皮屋後方為永和段394 、395 地號土地（下各稱394 土地、395 土地，合稱395 等土地）為樹林（如原審卷一第169 頁上方照片），無法通行；東側同段臨399 、400 地號土地（下各稱399 土地、400 土地、合稱400 等土地），400 土地上鋪設水泥，留有空地（如原審卷一第154 頁編號⑰），其後連接之土地均為私人土地，並非已開闢之道路或類此可供公眾通行而無爭議之通道。
（三）坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地為中華民國所有，國產署為管理機關，現由重劃會辦理重劃中。
（四）396 等土地為袋地。
五、兩造協商爭點：（一）上訴人主張系爭方案，是否為損害鄰地最少之處所及方法？上訴人請求確認就國產署所有如系爭方案所示系爭土地通行權存在，是否有據？（二）上訴人請求被上訴人應容忍上訴人通行系爭方案所示系爭土地部分，暨被上訴人不得於系爭土地上設置圍籬或其他障礙物，是否有據？分述如下：
（一）上訴人主張系爭方案，是否為損害鄰地最少之處所及方法？上訴人請求確認就國產署所有如系爭方案所示系爭土地通行權存在，是否有據？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第78
7 條第1 項、第2 項前段分別定有明文。次按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號裁判要旨參照）；而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之，如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1842號、98年度台上字第1189號判決要旨參照）。上訴人主張：369 等土地屬於與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之袋地，而系爭方案係對於周圍土地損害最小之處所及方法云云。惟被上訴人否認之，並分執前揭情詞置辯。
２、經查，上訴人為396 等土地所有權人，而396 等土地為袋地，面積依序為1,809.11平方公尺、378.93平方公尺所有權人，其中396 土地使用分區為第二種住宅區、398 土地為農業區。而396 等土地等現況為部分鋪設水泥及興建鐵皮屋使用，南側臨同區397 土地，交界處為水溝及樹木雜林（如原審卷一第149 頁、照片編號⑧、⑭）；西側菜園區域臨390 等土地處為菜園、農田、竹木雜林（如原審卷一卷第148 、149 頁編號⑤- ⑦、⑨、⑩、卷二第130 頁編號①）；北側鐵皮屋後方為395 等土地，亦為樹林（如原審卷一第169 頁上方照片），無法通行；東側同段臨40
0 等土地，及400 土地上鋪設水泥，留有空地（如原審卷一第154 頁編號⑰），其後連接之土地均為私人土地，並非已開闢之道路或類此可供公眾通行而無爭議之通道等情，為兩造不爭執，並有396 等土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、原審履勘筆錄及現場照片附卷（見原審卷一第63-66 、140-181 頁，卷二第98-112頁）可憑，堪可認定。
其次，系爭土地為中華民國所有，國產署為管理機關，現由重劃會辦理重劃中乙節，亦為兩造不爭執，並有系爭土地登記第二類謄本、國產署00000000000 號函附卷（見原審卷一第10-11 、77頁）可稽，同堪認定。
３、上訴人固主張系爭方案，為通行鄰地損害最少之處所及方法云云。經查：
（１）上訴人所有396 等土地要藉由系爭方案通行到聯外道路，須經過永和段400 、401 、402 、403 、404 、405 地號土地，接草潭段5 、11之1 、12地號土地，再接系爭土地如附圖一圖示11⑴、11⑵、13、13⑴土地，以達聯外道路即八德北路686 巷，暨系爭方案要通過的土地並無任何地上物乙節，業據上訴人陳明，且為被上訴人不爭執（見本院卷第167 頁背面至168 頁），復有航照圖、現場勘驗筆錄、現場照片、高雄市仁武地政事務所（下稱仁武地政）
106 年8 月4 日高市地仁測字第10670654600 號函檢附複丈成果圖、107 年2 月14日高市地仁測字第10770150900號函檢附複丈成果圖及地籍圖謄本附卷（見原審卷一第18、66、140-182 頁，卷二第12-13 、136 、138 頁）可稽，固堪認定。惟系爭土地已列入系爭重劃之範圍，其重劃計畫書經重劃會（前身高雄市仁武區東草潭自辦市地重劃區籌備會）申請市府許可，並由市府於100 年8 月4 日以高市府四維地發字第0000000000號函（下稱0000000000號函）准予照辦，且經系爭土地管理權人即國產署以00000000000 號函復重劃會，同意依地權條例第60條規定抵充作為重劃區內公共設施用地開闢使用乙節，業據被上訴人陳述綦詳，復有0000000000號函、細部計畫圖、土地登記第二類謄本影本及00000000000 號函附卷（見原審卷一第31-34 、77頁）可稽，堪予認定。其次，重劃後土地分配之位置，以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，為重劃辦法第31條第1 項所明定。而上開規定於土地所有權人自辦市地重劃亦準用之，此觀獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第2 條後段規定亦明。又系爭重劃之計畫範圍，係以重劃區東南側臨8 米道路為建築線，為公園兼兒童遊樂場用地、第二種住宅區之規劃乙節，有細部計畫圖、重劃區圖、重劃計畫書內附示意圖附卷（見原審卷一第32、82、84頁）可憑，亦堪認定。再者，上訴人主張之系爭方案，通過系爭重劃範圍之東北側第二種住宅區用地，且該方案所示之通道呈現不規則（見原審卷二第13、138 頁複丈成果圖），將使該區域土地遭切割更為零碎，導致難以利用，及無法按上開8 米計畫道路（見原審卷一第32頁細部計畫圖），依重劃前原有土地相關位次分配於原街廓面臨之原有路街線，影響重劃計畫甚鉅。此外，系爭重劃範圍，包含東至以永和段407 、406地號土地、系爭土地（即草潭段11、13地號土地）、草潭段10、10-3、10-2地號土地為界；西至以草潭段280-3 、
281 、282 、284-1 地號土地（鄰八德北路）為界；南至草潭段11-3、13-2、255-4 、265 、280 地號土地為界；西至草潭段281-1 、264 、256-3 、256-13、256-10、256-11、255 地號土地為界（見原審卷一第84頁重劃範圍示意圖），所涉土地甚多，依前開所述，如採上訴人主張之系爭方案，勢必影響該等土地所有權人參與土地重劃之權益。據上，如採上訴人主張之系爭方案，將導致公告核准之重劃計畫難以繼續進行，並造成上訴人所有396 等土地以周遭土地供己通行之利益，與系爭重劃範圍內所有土地不能按重劃計畫重行配置所生經濟價值之損害存在鉅大的落差。
（２）至上訴人雖主張系爭方案通行之土地為既成巷道，自昭和20年間即興建橋梁供通行，係因重劃會圍籬阻隔而無法通行該巷道，上訴人自得經由系爭方案所示土地以至公路云云。惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號裁判要旨參照）。原審履勘現場結果，發現橋樑竣刻「昭和二十年」興築字樣乙節，固有現場照片附卷（見原審卷一第163 頁）可稽，惟系爭重劃經市府地政局、仁武區公所、水利局、八卦里辦公處於105 年6 月6 日會勘結果，認「…本案現場會勘時，八德一路92-30 號建物已拆除，故系爭巷道僅有八德一路92之33號一戶建築物門牌編定20年以上，不符高雄市建築管理自治條例第四條第二款：『基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度二公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築；二、現有巷道旁已有編定門牌房屋二戶以上，其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年。』規定之現有巷道要件」乙節，有市府工務局105 年7 月1 日高市工務建字第10535078900 號函檢附現場會勘記錄附卷（見原審卷一第39-40 頁）可稽；參以系○○○區○○○○道路未有指定現有巷道建築現紀錄乙節，亦有市府工務局105 年2 月4日高市工務建字第10530734100 號函在卷（見原審卷一第36頁）可憑，足見上訴人主張系爭方案所通行包括系爭土地在內之土地，均無從認定為既成巷道。從而，上訴人主張系爭方案所通行包括系爭土地在內之土地均為既成巷道，故系爭方案應屬通行周遭土地損害最少之處所及方法云云，亦難採憑。
（３）又被上訴人抗辯之丙方案，由上訴人所有396 等土地要到達聯外道路，須經過永和段390 （私人共有土地）、397（台糖土地）地號土地，連接計畫道路即永和段427 、42
8 、397 之1 地號土地，再沿南側計畫道路即永和段410、411 、412 地號土地，接草潭段255 之2 、256 之13、
256 之1 、262 、259 地號土地（下合稱255 之2 等土地），255 之2 等土地均屬併連房屋之社區通道，通過該社區通道即接八德北路686 巷乙節，業據上訴人陳明，且為被上訴人不爭執（見本院卷第168 頁），復有地籍圖謄本附卷（見原審卷一第65）；地籍圖謄本、複丈成果圖附卷（本院卷第100 、146-148 頁）可稽，堪予認定。又丙方案通過之土地，除台糖公司所有397 土地外，其餘土地均經徵收完畢，而427 、428 、397 之1 、410 、411 、41
2 地號土地均屬計畫道路，255 之2 等土地○○○區○道○○○道路上多屬雜草樹木，其他土地則無地上物，另41
0 土地為農田水利會的土地，上面有溝渠等情，為兩造不爭執（見本院卷第168 頁），並有勘驗筆錄、現場照片、市府都市發展局106 年9 月12日高市都發開字第10633379
700 號函、重劃區地籍圖、土地登記謄本、使用現況路圖及現況照片附卷（見原審卷一第140-181 頁，卷二第58頁，本院卷第154 、156-161 、170-173 頁）可稽，堪可認定。而上訴人所有396 等土地西側區域，目前為菜園（見原審卷一第148-149 頁照片⑥、⑦），臨近之永和段397、390 土地亦為菜園、竹木、雜林（見原審卷一第150 頁照片⑨、⑩，原審卷二第103-105 頁照片①至⑥），參酌上開土地之地勢平坦，其上復無重要經濟價值之地上物阻隔，易於開闢道路，且經原審於106 年11月24日履勘現場結果，以永和段397-1 、390 土地通行如附圖二所示丙方案之通道，可以連接永和段427 、428 、397-1 土地之計畫道路，並沿南側同段410 、411 、412 之計畫道路，接草潭段（原審誤載為永和段）255-2 土地，再連接草潭段256-13、256-1 、262 、259 土地上併連房屋○○○區○道（見原審卷二第110-111 頁照片⑮至⑰），相較於上訴人主張之系爭方案，其經過系爭土地，將導致主管機關公告核准之重劃計畫難以繼續進行，並造成系爭重劃範圍內所有土地不能按重劃計畫重行配置所生經濟價值之損害不小，則本件如採被上訴人抗辯之丙方案，上訴人得通行之土地，多為計畫道路及社區通道，且多數已經徵收完畢，應屬上訴人通行周遭土地侵害較少之處所及方法。
４、據上，上訴人主張系爭方案，為損害鄰地最少之處所及方法，並據以請求確認就國產署所有如系爭方案所示系爭土地通行權存在，即屬無據。
（二）上訴人請求被上訴人應容忍上訴人通行系爭方案所示系爭土地部分，暨被上訴人不得於系爭土地上設置圍籬或其他障礙物，是否有據？經查，上訴人請求確認就國產署所有如系爭方案所示系爭土地通行權存在，並無依據，如前所述。從而，上訴人請求被上訴人應容忍上訴人通行系爭方案所示系爭土地部分，暨被上訴人不得於系爭土地上設置圍籬或其他障礙物，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 條袋地通行權，訴請（一）確認上訴人就國產署所有如系爭方案所示系爭土地通行權存在。（二）被上訴人應容忍上訴人通行前項所示土地範圍，且不得有設置圍籬或其他障礙物之行為，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第78條、第85條第1項段前，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。