臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第187號上 訴 人 郭賢敏被上訴人 郭群敏訴訟代理人 邱芬凌律師
廖椿堅律師上列當事人間請求履行分割協議等事件，上訴人對於中華民國10
7 年5 月28日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第561 號第一審判決提起上訴，本院於108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、面積371.20平方公尺之土地（下稱系爭土地），應有部分各為18分之9 。兩造因協議分割系爭土地，於民國105 年5月13日訂立協議分割同意書（下稱系爭分割契約），依契約約定要旨及兩造抽籤結果，系爭土地分割為如系爭分割契約後附之分割示意圖、屏東縣潮州地政事務所（下稱潮州地政）土地複丈結果通知書附圖（即原判決附圖，下稱附圖）所示編號1101部分，面積191.35平方公尺土地，分歸被上訴人所有；附圖編號1101-1部分，面積179.85平方公尺土地，分歸上訴人所有，被上訴人並應就上訴人不能原物分配部分予以金錢補償，被上訴人依系爭分割契約約定，於地政機關測量土地面積後，已給付半數補償金新台幣（下同) 30,298元，另半數補償金則於辦妥分割登記後給付。次依系爭分割契約約定，系爭土地上原設定之抵押權應轉載於被上訴人分得之土地，嗣因抵押債權已經清償完畢及抵押權人鄭裕前死亡，其繼承人於105 年9 月12日申報遺產稅，並遲至106 年2月20日始完成抵押權塗銷登記，而被上訴人於抵押權塗銷後，於106 年3 月17日寄發存證信函催告上訴人履行協議分割登記，惟未獲置理，自得依契約關係，請求上訴人協同辦理分割登記。又兩造就系爭土地並無因物之使用目得不能分割或訂有不分割之期限等，如認協議分割登記無理由，亦得請求裁判分割等情。爰依系爭分割契約、民法第823 條規定，先位聲明：上訴人應協同被上訴人就系爭土地，辦理如附圖所示編號1101部分面積191.35平方公尺（下稱1101土地），登記為被上訴人所有；如附圖所示編號1101-1部分面積179.85平方公尺（下稱1101之1 土地），登記為上訴人所有（下稱系爭方案）之分割登記；備位聲明：兩造共有系爭土地依系爭方案分割。
二、上訴人則以：依系爭分割契約第7 條約定，被上訴人於地政機關完成複丈測量後，即應辦理分割登記並將原設定抵押權轉載至其分得之土地，被上訴人未於上開時間，辦理抵押權轉載，顯有違契約約定。其次，鄭裕前於105 年2 月7 日死亡，而系爭分割契約簽訂在後，若被上訴人確實已清償債務，本得事先要求鄭裕前或其繼承人塗銷抵押權登記，乃被上訴人事後主張因待繼承人辦理抵押權繼承登記後，再辦理抵押權轉載或塗銷抵押權，致未能依時辦理分割登記，係可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人於105 年11月16日寄發台北成功郵局第001189號存證信函（下稱1189號函）予被上訴人，要求被上訴人應於105 年12月16日前完成分割登記程序，逾期則系爭分割契約失效，即屬有據。而被上訴人屆期仍未完成分割登記，則系爭分割契約失其效力，故被上訴人於106 年3 月17日要求上訴人履行契約，應屬無據。又系爭分割契約未約定履行期限，上訴人除以1189號函催告被上訴人限期履行，未獲置理外，並另以存證信函要求上訴人限期履行，則被上訴人要求履約，上訴人即無配合義務。再者，上訴人又於106 年1 月23日以電子郵件；暨於106 年10月5日以存證信函通知被上訴人，先後表示系爭分割契約已經上訴人於105 年12月16日解除。此外，就裁判分割部分，應採變價分割；或由被上訴人以每坪11萬元向上訴人購買應有部分；或由上訴人以每坪38,000元向被上訴人買受其應有部分；或由兩造以共有另二筆農地應有部分交換系爭土地應有部分，並抽籤分配等分割方式辦理。末者，如採系爭方案為裁判分割之方案，則被上訴人應以每坪11萬元補償上訴人短受分配之土地價值等語置辯。
三、原審就被上訴人主張先位聲明，判決上訴人應協同被上訴人就系爭土地，辦理如系爭方案之分割登記。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回（上訴人就被上訴人於原審備位請求裁判分割部分，提起反訴，請求合併分割部分，因於法不合，另以裁定駁回）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號、面積371.20平方公尺之土地，應有部分各為18分之9 。
（二）兩造因協議分割系爭土地，於105 年5 月13日訂立系爭分割契約，依契約約定要旨及抽籤結果，系爭土地分割為如該契約後附之分割示意圖、潮州地政土地複丈結果通知書附圖所示編號1101部分，面積191.35平方公尺土地，分歸被上訴人所有；附圖編號1101-1部分，面積179.85平方公尺土地，分歸上訴人所有，被上訴人並應就上訴人不能原物分配部分予金錢補償。
（三）系爭分割契約第7 條約定被上訴人因借款而提供系爭土地為鄭裕前設定之抵押權應轉載至被上訴人分得之土地。
（四）系爭分割契約第8 條約定自被上訴人向屏東縣政府撤銷不動產糾紛調處申請後發生效力。
（五）系爭分割契約未約定兩造應於何時協同辦理分割協議登記之期限。
（六）地政機關於105 年6 月16日派員前往系爭土地複丈及鑑界，並提出如原審判決附圖。
（七）上訴人於105 年11月16日寄發台北成功郵局第001189號存證信函予被上訴人，要求被上訴人應於105 年12月16日前完成法定分割程序，逾期則系爭分割契約失效。
（八）被上訴人於收受1189號函後，於105 年12月14日寄發南港郵局第001261號存證信函（下稱1261號函）回覆：被上訴人已清償債務，然因原抵押權人死亡，其繼承人於105 年
9 月12日始申報遺產稅，須待遺產稅核定後，才能持完稅證明辦理塗銷抵押權登記，並主張不能完成分割登記，係不可歸責於被上訴人之事由所致。
（九）上訴人於收受1261號函後，於106 年1 月23日寄送電子郵件通知被上訴人，內容記載因已逾105 年12月16日前應辦妥分割登記之履約期限，故上訴人撤銷（解除、終止）系爭分割契約，被上訴人於同日收受上開電子郵件通知。
（十）被上訴人於106 年3 月17日寄發南港郵局第000246號存證信函（下稱246 號函）予上訴人，載明被上訴人已塗銷系爭土地上之抵押權登記，並要求上訴人應依系爭分割契約約定之分割方案履行分割登記。
五、兩造爭執事項：（一）被上訴人依系爭分割契約，請求上訴人依系爭方案為分割登記，是否有據？（二）被上訴人備位依民法第823 條規定分割形成權，請求上訴人依系爭方案為分割，是否有據（另上訴人所提反訴於法不合，另以裁定駁回，故有關反訴爭點，不再贅列）？分述如下：
（一）被上訴人依系爭分割契約，請求上訴人依分割方案為分割登記，是否有據？
１、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229 條第2 項前段、第3 頁、第230 條、第254 條分別定有明文。依上所述，須因可歸責於債務人之事由，致未為給付，債務人始負遲延責任，且在給付無確定期限之情形下，須債務人經債權人催告而未為給付，陷於給付遲延中，債權人始得定相當期限，催告債務人履行，如債務人於所定相當期限內不履行，債權人始得解除其契約。上訴人固抗辯：因可歸責於被上訴人之事由，致未依系爭分割契約完成分割登記，上訴人於催告被上訴人履約未果後，已依法解除系爭分割契約云云。惟被上訴人予以否認，並執前揭情詞，以為主張。
２、經查，兩造因協議分割系爭土地，於105 年5 月13日訂立系爭分割契約，依契約約定意旨、抽籤結果及地政機關實測面積後，分割為1101土地及1101之1 土地，1101土地分歸被上訴人所有，1101之1 土地分歸上訴人所有，被上訴人並應就上訴人不能原物分配部分給予金錢補償。而有關金錢補償部分，被上訴人應於地政機關分割測量面積結果後補償2 分之1 ，其餘2 分之1 則於分割登記完畢領取權狀時付清。另契約第7 條約定，被上訴人因借款而提供系爭土地為鄭裕前設定之抵押權應轉載至被上訴人分得之土地乙節，為兩造不爭執，並有分割同意書、分割示意圖、抽籤結果、複丈結果通知書、地籍圖訂正圖（以上均影本）附卷（見原審卷第27-35 頁）可稽，堪予認定。其次，依系爭分割契約第8 條約定，自被上訴人向屏東縣政府撤銷不動產糾紛調處申請後發生效力，而被上訴人於105 年
5 月13日及105 年5 月17日向屏東縣政府申請撤回調處，經屏東縣政府於105 年5 月18日函復准予撤案乙節，據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第139 頁背面），有屏東縣政府准予撤案函在卷（見本院卷第132 頁）可稽，並為上訴人不爭執（本院卷第139 頁背面），堪認系爭分割契約自
105 年5 月18日發生效力。又系爭分割契約未約定兩造應於何時協同辦理分割協議登記之期限，亦為兩造不爭執，同堪認定。
３、被上訴人是否遲延辦理分割登記？上訴人主張解除系爭分割契約，是否有據？經查：
（１）系爭分割契約並未約定履行期限乙節，如前所述，則被上訴人對於遲未依約辦理系爭土地分割登記乙節，縱使具有可歸責事由，然揆諸前揭說明，上訴人如欲解除系爭分割契約，仍須經催告被上訴人而未為給付，陷於給付遲延中，上訴人始得定相當期限，催告被上訴人履行，如被上訴人於所定相當期限內仍不履行，上訴人始得解除該契約。而上訴人固於105 年11月16日寄發1189號函予被上訴人，要求被上訴人應於105 年12月16日前完成法定分割程序，惟參酌前開說明，仍需先經上訴人催告被上訴人而未為給付，並陷於給付遲延中，始得由上訴人定相當期限，催告被上訴人履行，及被上訴人不依限履行，始得解約。就此，上訴人雖舉其與地政士曾廷蓉間之line通訊軟體對話（下稱系爭甲對話）及與其三哥郭顯敏間之line通訊軟體對話（下稱系爭乙對話），以證明其於寄發1189號函前曾對被上訴人為第1次催告而未為給付之事實。然查：
①關於系爭甲對話，參酌上訴人於105 年7 月22日詢問：可
否告知辦理情形？曾廷蓉回稱：因為抵押權人死亡，要等繼承人辦妥抵押權繼承登記後，方能由新的抵押權人出具同意書，將抵押權轉載到被上訴人分得之土地，故尚在等待階段，否則，如直接送分割，則此抵押權會轉載到分割後之兩筆土地上；於105 年8 月18日詢問：目前辦理實情如何？曾廷蓉於105 年8 月19日回稱：還在等抵押權人辦理繼承登記，可能近日會好，待辦好，即可把案件送去地政辦理；於105 年9 月9 日詢問：抵押權人繼承手續辦好了嗎？什麼時候全部手續可以辦好？曾廷蓉回稱：繼承案件不是伊辦理，聽說好像卡在遺產稅繳納問題，也不知何時可以辦好；上訴人續詢問：聽到的遺產稅繳納問題為何？曾廷蓉回稱：不清楚，你哥哥（即被上訴人）只告知是遺產稅的問題擱置了；於105 年10月15日詢問：辦理分割登記之事是否有進展？曾廷蓉於105 年10月16日回稱：等抵押權人辦妥繼承登記，據說該案可能下週會好，等他們辦好，即可出具同意書，同意抵押權轉載到被上訴人分得之土地上；於105 年11月15日詢問：抵押權人還沒辦妥繼承登記嗎？不能確定時程嗎？曾廷蓉於105 年11月16日回稱：對，遺產稅還沒有核定下來，可能是金額太大，用抵繳的，政府作業會較久（見原審卷第373-375 頁）等語相互以觀，應認僅屬上訴人向曾廷蓉詢問系爭土地分割登記之進度如何，尚不能認係催告被上訴人履行契約分割登記之通知。況被上訴人否認曾廷蓉係其代理人，而上訴人亦未證明曾蓉受被上訴人委任，得代為收受上訴人催告履約之意思通知，自難認上訴人於寄發1189號函前曾合法催告請求被上訴人履行分割登記，故上訴人據此抗辯已合法催告被上訴人履約，被上訴人經催告而未為履行，應負給付遲延責任云云，不能採信。
②關於系爭乙對話，參酌上訴人於105 年11月12日詢問：兩
造共有系爭土地，自從郭顯敏以公正人身分參與協議迄今已經滿半年，但分割登記之事尚未辦理完成，想麻煩郭顯敏問被上訴人何時可完成辦理，總不能無限期拖延，至少該告知拖延原因及預定完成辦理的時間？郭顯敏先回覆：會轉問被上訴人等語。繼之，則將上訴人前開詢問之內容：「請問你與（賢）內埔那塊共有的建地分割一事至今如可？辦理完成或未完成？如未完成其原因為何請告知？」轉傳送被上訴人（見原審卷第377 頁）等語以觀，仍僅係詢問系爭土地辦理分割登記進度而已，難認有催告履行分割登記之意思通知，故上訴人據此抗辯於寄發1189號函前已合法催告被上訴人履約，被上訴人未依該次催告履約，應負給付遲延責任云云，亦不能採。
（２）依上所述，上訴人既未能舉證證明其於寄發1189號函前已合法催告被上訴人履約，則被上訴人於上訴人寄發1189號函前，即無應負給付遲延責任可言。從而，上訴人抗辯其於105 年11月16日寄發1189號函予被上訴人，要求被上訴人應於105 年12月16日前完成法定分割程序，逾期則系爭分割契約失效（即解約之意思）；暨於106 年1 月23日寄送電子郵件通知被上訴人，記載因已逾105 年12月16日前應辦妥分割登記之履約期限，故上訴人解除系爭分割契約云云，均屬無據。
４、本件是否因可歸責於被上訴人之事由，致未依系爭分割契約完成分割登記？經查：
（１）上訴人於寄發1189號函前並未合法催告被上訴人履約，故被上訴人未依該次函催履約，不負給付遲延責任，如前所述。又縱使依上訴人所述，上訴人於於105 年11月16日寄發1189號函予被上訴人，要求被上訴人應於105 年12月16日前完成法定分割程序，逾期應負遲延責任云云，依民法第229 條第2 項前段及第230 條規定，亦須被上訴人就其應於105 年12月16日前完成分割登記程序，具有可歸責事由，始負遲延責任。
（２）被上訴人主張因不可歸責於己之事由，致未依系爭分割契約完成分割登記，故不負遲延責任等語，惟為上訴人所否認。經查：
①被上訴人於99年5 月12日，提供所系爭土地應有部分2 分
之1 ，設定擔保債權總金額300 萬元普通抵押權予鄭裕前（下稱系爭抵押權）乙節，有土地異動索引、土地建物異動清冊、財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）108 年1月28日財北國稅資字第1080004416號函（下稱系爭函示）檢附抵押權設定契約書附卷（見原審卷第107 、251 頁，本院卷第131 、182-183 頁）可稽，堪可認定。
②其次，兩造於105 年5 月13日訂立系爭分割契約時，被上
訴人負有將系爭抵押權轉載至被上訴人分得土地上之義務乙節，為系爭分割契約第7 條所約定，參以系爭抵押權於
106 年2 月20日，始因清償原因而塗銷乙節，為兩造不爭執（見本院卷第167 頁背面），並有前述土地異動索引、土地建物異動清冊在卷可憑，堪認系爭抵押權於兩造簽訂系爭分割契約時，確實仍存在於系爭土地上，而被上訴人依契約約定，負有將系爭抵押權轉載於被上訴人分得土地上之義務。
③又依系爭分割契約約定，被上訴人固負有將系爭抵押權轉
載於被上訴人分得土地上之義務，然此係指抵押權未經塗銷登記之情形而言，如系爭抵押權已因清償，而有塗銷抵押權之原因，則被上訴人逕行塗銷抵押權登記，對上訴人並無不利，更無違反系爭分割契約第7 條之約定可言。從而，上訴人抗辯：被上訴人辦理塗銷抵押權登記，與系爭分割契約第7 條約定意旨不符，故系爭分割契約因此失效云云，洵不足採。
④再按抵押權人死亡，得由合法繼承人出具抵押權塗銷同意
書，由申請人持憑上開塗銷同意書，連同抵押權人死亡之戶籍謄本、遺產稅繳（免）納證明文件等申請抵押權塗銷登記乙節，有內政部90年5 月9 日台內中地字第9006984號函釋可稽，並據潮州地政以106 年12月12日屏潮地一字第00000000000 號函（下稱00000000000 號函，見原審卷第225-226 頁）、臺北市大安地政事務所以107 年3 月19日北市大地登字第10730595000 號函（見原審卷第363-36
5 頁）分別檢附上開函釋可憑，堪認抵押權人死亡時，得由抵押權人之合法繼承人出具抵押權塗銷同意書，由申請人持該塗銷同意書，連同抵押權人死亡戶籍謄本、遺產稅繳（免）納證明文件等申請抵押權塗銷登記。又依00000000000 號函說明四記載，可知有關「抵押權人死亡，繼承人欲辦理抵押權塗銷」或「抵押權人死亡，繼承人欲辦理抵押權轉載於分割後之土地」，參酌上開說明似應同時提出遺產稅繳清證明書或遺產稅免稅證明書始能受理，本件抵押權人鄭裕前於105 年2 月7 日死亡，其繼承人因鄭裕前遺留之遺產甚鉅，經稅捐機關核定遺產價額209,947,05
7 元，為辦理免納遺產稅，遲至106 年1 月18日始取得免稅證明後，並因鄭裕前所有系爭抵押權，經其全體繼承人協議分割遺產後，由繼承人鄭力元取得系爭抵押權，且因被上訴人已清償抵押權擔保之債務，而由鄭力元於106 年
2 月9 日出具系爭抵押權債務清償證明書，於同年2 月15日申請塗銷系爭抵押權，經地政機關於106 年2 月20日為塗銷登記乙節，業據被上訴人陳述綦詳（見本院卷第127頁），並有土地異動索引、土地建物異動清冊、還款紀錄、遺產稅免稅證明書、繼承系統表、遺產分割協議書、債務清償證明書、塗銷抵押權土地登記申請書附卷（見原審卷第107 、251 頁，本院卷第91-9 7頁）可稽，參以地政士曾廷蓉於上訴人105 年7 月22日及同年11月15日以line通訊軟體詢問辦理進度時，分別回覆稱：因為抵押權人死亡，要等繼承人辦妥抵押權繼承登記後，方能由新的抵押權人出具同意書，將抵押權轉載到被上訴人分得之土地，故尚在等待階段（針對105 年7 月22日之詢問）；遺產稅還沒有核定下來，可能是金額太大，用抵繳的，政府作業會較久乙節相互以觀，堪認系爭抵押權人鄭裕前死亡，其繼承人鄭力元因債務人已清償抵押債務，為順利塗銷抵押權登記或辦理轉載抵押權予分割後之土地，須先辦理遺產免稅證明，佐以被上訴人陳明債權人之繼承人於抵押權塗銷前，並未提出轉載抵押權之同意書（見本院卷第114 頁背面）。而系爭抵押權如未塗銷，於分割登記時，即有可能轉載於上訴人分得之土地上乙節，為上訴人不爭執（見本院卷第114 頁背面）。是被上訴人遲至106 年2 月20日完成系爭抵押權之塗銷登記，而於系爭抵押權辦妥塗銷登記前，無法依系爭分割契約協議之分割方案，向地政機關辦理分割登記，既係因債權人之繼承人未提出轉載抵押權之同意書，其為避免系爭抵押權於辦理分割登記時，同時轉載於上訴人分得土地上之故。則上訴人於105 年11月16日寄發1189號函予被上訴人，要求被上訴人應於105 年12月16日前完成法定分割程序，被上訴人逾期未辦理分割登記，自無可歸責性，上訴人主張系爭分割契約失效云云，即屬無據。反之，被上訴人於收受1189號函後，於105 年12月14日寄發1261號函回覆，指稱：被上訴人已清償債務，然因原抵押權人死亡，其繼承人於105 年9 月12日始申報遺產稅，須待遺產稅核定後，才能持完稅證明辦理塗銷抵押權登記，並主張不能完成分割登記，係不可歸責於被上訴人之事由所致等語，自屬有據。至上訴人固質疑被上訴人提出還款紀錄（見本院卷第91頁），並不實在，且擔保債務既已於103 年12月15日全部清償完畢，何以未能及早塗銷抵押權登記，故被上訴人就遲未辦理分割登記，仍具有可歸責性云云。惟上開還款紀錄係鄭裕前之繼承人鄭力元於向稅捐機關申報遺產稅時，所檢附之資料乙節，業據被上訴人陳明（見本院卷第89頁），並有臺北國稅局出具系爭函示檢附還款紀錄附卷（見本院卷第181 、184 頁）可稽，堪可認定，故上訴人此部分抗辯無據。
５、末者，系爭分割契約既未經上訴人合法解除，則被上訴人於106 年3 月17日寄發246 號函予上訴人，載明被上訴人已塗銷系爭土地上之抵押權登記，並要求上訴人應依系爭分割契約約定之分割方案履行分割登記，於法有據。而上訴人既然拒絕協同辦理分割登記，則被上訴人請求上訴人應協同被上訴人就系爭土地，按系爭方案辦理分割登記，即屬有據。
（二）被上訴人備位依民法第823 條規定分割形成權，請求上訴人依分割方案為分割，是否有據？經查，被上訴人請求上訴人應協同被上訴人就系爭土地，按系爭方案辦理分割登記，係屬有據，如前所述。則本件即無再審究備位聲明之必要，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭分割契約，請求上訴人應協同被上訴人就系爭土地，按系爭方案辦理分割登記，為有理由，應予准許。原審為如上述之判決，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。