臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第195號上 訴 人 劉志成
吳文瀚邱旻瑩兼上2人訴訟代理人 黃榮源上 訴 人 方慧茹訴訟代理人 黃 翌被上訴人 洪仲義訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
7 年5 月11日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第193 號第一審判決提起上訴，本院於108年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人劉志成經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：坐落屏東縣○○市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人則分別為如原判決附表（下稱附表）編號1 至5 所示建物（下稱系爭建物）及坐落土地之所有權人（編號5 之土地部分登記為上訴人劉志成之女劉芊芊所有），系爭土地與附表所示土地原均為重測、分割前同市○○段○○○ ○號土地（下稱9-5 土地）之一部分。9-
5 土地原所有權人即訴外人邱盛堂前以該地為建案基地（下稱系爭建案）申請建築執照時，已同意將如原判決附圖（下稱附圖）所示17-A部分土地（下稱系爭通行地）無償提供予含系爭建物在內之系爭建案房屋為私設通路，並自民國63年間起即供人通行，嗣並經屏東市公所鋪設柏油路面，邱盛堂與購買系爭建案房屋之人間，就系爭通行地自已成立使用借貸契約（下稱系爭使用契約），且契約效力當亦及於該建案房屋之後手即上訴人等。後邱盛堂將9-5 土地分割為多筆，並將其中之系爭土地出售予非系爭建案房屋所有權人之被上訴人之父洪天賜，洪天賜嗣再贈與予被上訴人，依誠信原則，被上訴人自仍應受系爭使用契約之拘束。詎被上訴人嗣竟於系爭土地上設置障礙物，禁止上訴人等通行，並起訴請求屏東市公所除去通行地之柏油路面，且獲勝訴判決而經除去，上訴人自有提起本件訴訟以確認通行權存在之必要。爰依法提起本件訴訟，聲明：㈠確認上訴人就系爭通行地有通行權存在。㈡被上訴人應將系爭通行地上之地上物除去，回復原鋪設之柏油路面，並不得為妨害上訴人通行之行為。㈢願供擔保請准宣告假執行。（上訴人上訴後，已表示不依法定租賃關係、建築法第25條規定請求，該部分不予贅述）
三、被上訴人則以：邱盛堂並未同意將系爭通行地供作系爭建案房屋之私設通路，與系爭建物所有權人間並無系爭使用契約存在。縱其間確有使用借貸關係，惟洪天賜並非該契約之當事人，且於受讓系爭土地時，該地係供置物之用而非道路，亦不知系爭通行地為私設通路，洪天賜及被上訴人自均不受系爭使用契約之拘束等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人就被上訴人所有系爭通行地有通行權存在；㈢被上訴人應將系爭通行地上之地上物除去，於該部分鋪設柏油路面，並不得為妨害上訴人通行之行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地（為重測前地號水源段9-5 土地之一部）前為被上
訴人之父洪天賜所有，於99年2 月4 日以贈與為原因移轉登記予被上訴人。
㈡9-5 土地於62年4 月9 日登記為邱盛堂所有，於64年3 月4
日分割新增水源段9-22至9-33地號土地，邱盛堂將分割後之系爭土地於65年7 月22日設定抵押權登記予洪天賜，嗣出售予洪天賜，並於66年8 月15日辦畢移轉登記。
㈢屏東縣政府102 年7 月2 日屏府城都字第10216325200 號函
示以依屏東縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款規定，認定系爭土地為現有巷道。後被上訴人不服提起訴願，經內政部以台內訴字第1020301364號訴願決定將上開行政處分撤銷，屏東縣政府再以103 年2 月10日屏府城都字第10279549
600 號函認定系爭土地不符上開條例第4 條關於現有巷道之規定。
㈣被上訴人與屏東市公所、屏東縣政府間請求排除侵害事件，
經原法院以101 年度訴字第537 號判決：屏東市公所應將系爭土地上如該判決附圖所示編號17–A001（面積0.0235公頃）之柏油路面拆除，將土地回復原狀，並交還被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人不服提起上訴，經本院以
103 年度上易字第412 號判決：屏東縣政府應將系爭土地上如該判決附圖所示編號17-A00 2（面積0.0045公頃）之混凝土造排水溝、編號17( 5)（面積0.0016公頃）之地下污水處理管徑及編號17( 3)（面積0.0001公頃）、編號17( 4)（面積0.0002公頃）之圓形人孔蓋挖除，將土地回復原狀交還被上訴人，已告確定。
㈤上訴人所有系爭建物及坐落土地如附表所示。
六、本件爭點：㈠邱盛堂曾否同意以系爭通行地供系爭建案之建物或土地所有
權人通行使用？㈡如是，上訴人應否受系爭使用契約之拘束？
七、本院之判斷：㈠邱盛堂曾否同意以系爭通行地供系爭建案建物或土地所有權
人通行使用？⒈按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受
侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。上訴人主張對系爭土地有通行權存在，為被上訴人所否認，並設置妨害通行之地上物，有照片可稽（原審卷㈠第133 至137 頁），此已致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
⒉次按，使用借貸為債權契約之一種，仍須當事人就一方無償
以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第
153 條、第464 條之規定自明；又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762 號判例、85年度台上字第3034號民事裁判意旨參照）。而使用借貸契約法律上並非要式行為，除當事人間曾約定須用一定方式外，凡明示或默示均可成立。上訴人主張邱盛堂於申請系爭建案建照時，已同意將系爭通行地無償提供為私設通路，並自63年間起即供人通行，其與購買系爭建案房屋者間已成立系爭使用契約等語，並提出土地登記謄本、地籍圖、申請建照配置圖、土地使用同意書、照片為證（原審卷㈠第7 至17頁、第93頁、第130至137 頁），被上訴人則予否認，並提出建築圖說、土地使用權同意書等件及舉證人邱盛堂為證。而查：
⑴證人邱盛堂業證稱：「9-5 土地原為田地，我與建商約定合
建，惟建商違約不知去向，故由買方出資補貼自行建屋。又9- 5土地大多用於建屋，僅系爭土地因寬度太窄，且位於變電所旁，故未用於建屋，經他人在其上放置鐵管等物品。我所出具之土地使用同意書，係同意買方於9-5 土地上建造房屋，並未同意買方通行其餘土地。」等語（原審卷㈢第2 至
4 頁）。且系爭建物之建造及使用執照申請文件中，亦查無邱盛堂同意提供系爭通行地作為上開建物起造人通行道路之證明文件，此經本院查閱屏東縣政府106 年5 月24日、9 月13日屏府城管字第10617053900 號函、第00000000000 號函暨所附建造及使用執照申請卷宗無訛（原審卷㈠第169 至17
0 頁、卷㈡第70至103 頁）。堪認邱盛堂於9-5 土地為系爭建案興築時，確未出具使用同意書或明示同意將系爭通行地提供予該建案開闢道路使用。
⑵惟邱盛堂於以9-5 土地為建築基地申請建築執照時，其所提
出之配置圖於該建築基地南側（殺蛇溪）及西側（大水圳），沿水流旁劃設1 直通至計劃道路（即林森路）之L 形退縮巷道（含北段之系爭通行地，即沿溝渠西北側地界寬約6 公尺之土地），有建造執照申請文件所附位置配置圖可參（原審卷㈠第89頁）。而此申設建築配置情形經屏東縣政府106年9 月13日屏府城管字第00000000000 號函覆：「按60年12月22日之建築法第42條規定略：『建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度由省（市）主管建築機關統一規定』，及62年9 月12日之台灣省建築管理規則第14條規定略以：『建築基地，除周圍有寬敞之空地或屬山間基地或其他類似情形，在安全上無礙，經市縣政府許可者外，臨接道路之寬度應在2 公尺以上，其以通路連接道路時…』，又查本案11戶建物（即系爭建案）建造執照申請書之建築線指示（定）欄位內容均填寫『未臨接』，故本案申請圖說上劃設之『退縮巷道（私設）』應為該建案獲核准之前提要件之一，倘當時11戶建物無該『退縮巷道（私設）』連接道路，則該建案申請應無法獲通過」等語；107 年11月30日屏府城管字第10777789600 號函（下稱107 年11月30日函示）覆以：「⑴查本府核發之（63）屏府建市字第78～88號之建造執照原案卷內核准設計圖說之配置圖內所示，應係以現編長春段17地號左側部分土地（即系爭通行地）為對外通路，且按設計圖內之面積計算式內容所示退縮巷道面積計算，5.00×136.00＋6.00×27.00 ＝842.00㎡，該136 公尺應係包含系爭通行地。⑶系爭通行地係緊鄰上方既成巷道建築線；另本案11戶建物基地即係因未臨接上方建築線，故需賴圖內所規劃之退縮巷道（私設）連接道路，方得符合建照核准要件之一」等語（原審卷㈡第70至71頁，本院卷第81頁）。參之證人邱盛堂證稱：「9-5 土地於63年間建造房屋時，殺蛇溪上並無橋樑，往南並無通路，必須往北經由系爭土地部分，始能通往林森路，因大家原本即通行系爭土地部分，故與買方並未特別提及通行之問題」等語（原審卷㈢第3 頁背面）。以系爭建案於當時僅得往北通往林森路，並無往南越過殺蛇溪之道路，顯見邱盛堂於申請建築執照時，原即欲以南起殺蛇溪、北至林森路之私設退縮巷道連結上方即林森路之建築線，並為該建案房屋之通行道路甚明。否則不但無法取得建照核准，該建案亦將無通路可對外連結，如何有人願為購買？是邱盛堂以9-5 土地申請系爭建案之建築執照時，縱未提出有關系爭通行地之土地使用同意書，惟依其提出且經核准之設計圖說配置圖所示，應可推知其有將系爭通行地供建案基地即9-5 土地為私設通路之效果意思。準此，邱盛堂與購買系爭建案房屋者間，於當時應已就系爭通行地成立系爭使用契約，可堪認定，上訴人主張，即屬可採。
⑶被上訴人固以系爭通行地與林森路間尚隔有國有之水源段二
小段1463-4地號土地（下稱1463-4土地），系爭建案基地並無法藉由系爭通行地連結建築線，107 年11月30日函示應屬錯誤云云，並提出土地登記謄本、地籍圖、行政陳報狀為證（本院卷第116 至118 頁、第200 至206 頁）。惟林森路與系爭通行地間雖確隔有1463-4土地，然依屏東縣政府108 年
3 月14日屏府城管字第10806464900 號函暨所附地籍圖查詢資料與建照申請配置圖之套圖（本院卷第119 至120 頁）所示，此係因邱盛堂提出之配置圖所繪計劃道路（即林森路）位置與現實狀況有異，致屏東縣政府於核准建照時，因此以系爭土地之北側界址即為臨計劃道路之建築線所致。惟邱盛堂於申請建照時既確以系爭通行地部分為私設退縮巷道而連結計劃道路之建築線無誤，此之同意並不因准照之屏東縣政府嗣後查明其間確有國有土地相隔而有異，被上訴人據此抗辯邱盛堂並未同意云云，尚無足取。
㈡上訴人應否受系爭使用契約之拘束？⒈按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特
定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。是債權相對性原以未參與締約之人，不受契約之拘束，此為契約自由原則消極意義之表現，不得任意破壞，以貫徹私法自治原則之理念。而債權物權化係債權相對性原則、契約自由原則之例外，應從嚴解釋。據此，當債權契約經由交付或登記而具公示性時，在法律明文規定之案例（如租賃契約及共有物分管契約），固得使債權物權化，但在其他法無明文規定之契約，則不得任意擴張債權物權化之範圍。至於第三受讓人對於原本債權契約之債權人，主張物上請求權時，契約標的物必然已經交付占有，此時應依具體個案，探究受讓人主張權利之客觀情事，是否違反誠信原則，而在例外情形，禁止標的物受讓人行使物上請求權。至於受讓人單純知悉債權人占有標的物，不足作為債權物權化之依據，受讓人知悉與否，至多作為法院判斷其主張物上請求權是否違反誠信原則之一項因素而已，最高法院95年度第16次民事庭會議決議亦同此見解。
⒉上訴人主張邱盛堂於分割9-5 土地後，將其中之系爭土地出
售予洪天賜，洪天賜再贈與被上訴人，依誠信原則，被上訴人仍應受邱盛堂與購買系爭建案房屋者間所成立系爭使用契約之拘束，被上訴人則予否認。查邱盛堂與購買系爭建案房屋者間，於買賣當時應已就系爭通行地成立系爭使用契約，雖經本院認定如前。惟此不動產之使用借貸屬債之關係，如上說明，原則上應僅於邱盛堂與房屋購買者或其後手間有其效力，因該債之關係而使用通行系爭通行地之上訴人等，若無債權物權化之例外適用，即不得執以對抗未繼受該法律關係之洪天賜或被上訴人。而系爭通行地於系爭建案完成後，雖已供通行，而於外觀上得為第三人之洪天賜所知悉，惟私人土地經第三人通行成道之原因多端，非僅限於土地所有人與第三人間有債之關係而已，如多年任人通行而已該當公用地役權之巷道即為一例。而系爭通行地已確定非為屏東縣建築管理自治條例所稱現有巷道，此為兩造所不爭，且邱盛堂於9-5 土地申請系爭建案建照時，確未出具使用同意書或其他文件明示同意將系爭通行地供予該建案開闢道路使用，已如前述。則洪天賜於66年間購買系爭土地時，自無法由申請系爭建案建照申請等資料查知邱盛堂與系爭建物起造人間是否已成立系爭使用契約。加以系爭使用契約係由本院依縣府核准之設計圖說配置圖所示，推知邱盛堂應有將系爭通行地供為私設通路之效果意思而來，此與明示使用借貸系爭通行地得直接由外觀查知有別。自無得引據主張洪天賜於購地時，「明知」上訴人等係基於與邱盛堂間之使用借貸關係而得通行系爭通行地者。上訴人復未舉證證明洪天賜或被上訴人於受讓系爭土地時已知悉該地有使用借貸特約存在，在法無明文規定之情下，即不得任指被上訴人行使該土地之所有權，有違誠信原則。況系爭建物所在地往南已有光榮橋越過殺蛇溪及連通道路，且殺蛇溪兩岸亦均已闢建道路、橋樑，並得由其旁福田巷連通林森路，甚者，系爭土地旁之同段18地號土地即原大水圳所在業已整條加蓋而成通路，有照片、現場地圖可稽（原審卷㈢第11頁、本院卷第164 頁），系爭建物所在即無難以聯外通行之情，亦無擴張債權物權化範圍以保護其權利之必要。今被上訴人既非系爭使用契約之繼受人，上訴人即不得以其或其前手與邱盛堂間之買賣建物關係而對被上訴人主張，於此情形，復無債權物權化之明文，則上訴人謂被上訴人應承繼系爭使用契約效力，或應受此拘束，認渠等對系爭通行地有通行權存在，且被上訴人應容忍渠等通行，不得為妨害行為云云，即屬無據。
八、綜上所述，上訴人依使用借貸之法律關係，請求確認對系爭通行地有通行權存在，且被上訴人應將其上地上物除去，回復原狀，並不得為妨害通行之行為，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖屬不當，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項、449 條第2 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
書記官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。