臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第111號上 訴 人即被上訴人 莊麒弘訴訟代理人 吳剛魁律師複代理人 吳岳龍律師上 訴 人 呂承霖即莊承霖法定代理人 呂麗虹訴訟代理人 林易玫律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國10
7 年3 月6 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1063號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人莊麒弘主張：對造上訴人之母呂麗虹於91年初與莊麒弘交往，同年11月28日呂麗虹產下對造上訴人呂承霖，莊麒弘與呂麗虹於同年12月25日結婚，翌年7 月31日離婚，嗣再於100 年1 月1 日登記結婚；莊麒弘於98年9 月1 日出資購買坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍112/ 1000 ）及其上同小段845 建號建物（權利範圍全部，以下合稱系爭房地），借名登記在呂承霖名下，並設定登記新臺幣（下同）200 萬元之抵押權予莊麒弘；因莊麒弘於10
5 年10月24日方知悉與呂承霖間不具親子血緣關係，莊麒弘於106 年3 月1 日終止與呂承霖間上開借名登記契約，先位依民法第179 條、第541 條規定，請求對造上訴人應將系爭房地移轉登記予上訴人。惟如認就系爭房地兩造關係贈與關係，上訴人系爭土地係受詐欺誤認對造上訴人為親生子而為對造上訴人出資買系爭房地，上訴人係在105 年10月底鑑定報告出爐後始知受詐欺，未逾發現後1 年時間之要件，上訴人以起訴狀繕本送達為撤銷受詐欺之意思表示，而民法第92條第1 項但書所謂第三人作目的性解釋，將對造上訴人法定代理人之詐欺行為視為對造上訴人之行為，撤銷後依不當得利法律關係，請求對造上訴人返還258 萬元，及自原審準備三狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及如兩造間係金錢消費借貸，亦備位請求被上訴人返還258 萬元本息之判決。
二、對造上訴人呂承霖則以：莊麒弘與呂麗虹92年7 月31日離婚後仍同居共同生活，並共同經營六合彩生意，莊麒弘主張呂承霖名下之三信帳戶為其所有與事實不符，實為其與呂麗虹共同經營所得收入。呂麗虹為生活保障多次向莊麒弘表示擬購屋，並在98年9 月1 日以約260 萬元購買系爭房地，莊麒弘當時與呂麗虹約定房地屬呂麗虹所有，呂麗虹因將房地登記呂承霖名下，為避免呂承霖成年後擅自處分，故而虛偽設定抵押權予莊麒弘。系爭房地既係呂麗虹借名登記在呂承霖名下，莊麒弘無權終止借名登記關係。莊麒弘與呂麗虹自始即約定房地為呂麗虹所有，係二人同居期間財產之分配（即由呂麗虹取得系爭房地，莊麒弘保留現金500 萬元）。兩造間抵押權設定並無實際借貸，係因莊麒弘與呂麗虹擔心將來呂承霖任意揮霍，因而設定抵押權並以呂麗虹為債務人，無實際之債權債務關係，莊麒弘請求移轉房地，並無所據等語，資為抗辯。
又該房地既屬伊所有，莊麒弘迄今仍居住占用，無正當權源，伊依民法第767 條、第470 條第1 項、第472 條第1 款、第179 條規定，提起反訴，請求莊麒弘自系爭房地遷讓返還於伊，並將土地及房屋所有權狀返還。
三、原審判決駁回兩造所提本訴及反訴之請求。雙方均不服，各自提起上訴，莊麒弘請求將原判決本訴部分廢棄，改判如上揭聲明所示；呂承霖則請求駁回對造之上訴，並請求廢棄原判決反訴部分，改判如原審反訴聲明所示；莊麒弘請求駁回呂承霖就反訴之上訴。
四、不爭執事項：㈠莊麒弘與呂麗虹於91年初交往，同年11月28日呂麗虹生出呂
承霖，莊麒弘與呂麗虹於同年12月25日結婚，92年7 月31日離婚，旋即復合同居，並於100 年1 月1 日再登記結婚（渠等次子莊承樺同年月3 日出生），於105 年6 月15日協議分居。
㈡兩造間經大統醫學檢驗所於105 年10月14日檢驗判定不具親
子血緣關係（原審卷第100 頁）、再經高雄長庚紀念醫院為親子鑑定，判定不具親子血緣關係（該院106 年2 月10日親子鑑定報告；見原審卷第99頁），莊麒弘、呂麗虹於106 年
1 月23日離婚。㈢系爭房地由呂麗虹以呂承霖法定代理人身分於98年9 月1 日
與訴外人訂立買賣契約，同年月8 日登記為呂承霖所有，同月18日為設定200 萬元之抵押權登記，抵押權人為莊麒弘，債務人呂麗虹（買賣契約及土地建物登記謄本見原審卷第8-14 頁、第29-35 頁）。
㈣兩造及呂麗虹彼等間，另有夫妻剩餘財產分配、監護子女並
給付扶養費（莊麒弘與呂麗虹另生有一子）、返還不當得利等多件訴訟另案繫屬中。
五、本院判斷：㈠本訴部分
上訴人莊麒弘主張系爭房地係伊出資購買，借名登記在對造上訴人呂承霖名下；上訴人呂承霖則主張房地係其母呂麗虹所有，而借名登記在伊名下。
⒈經查，呂麗虹與莊麒弘於91年初交往，同年00月0生下呂
承霖，翌月（12月）即辦理結婚，雖於92年7 月間離婚，但二人嗣仍同居共同生活，莊麒弘且與呂麗虹共同經營六合彩營利，98年9 月間以258 萬元價格買下系爭房地，登記為當時二人長子呂承霖（莊承霖）所有，於100 年1 月間莊麒弘、呂麗虹二人再次為結婚之登記等情，為兩造不爭之事實。莊麒弘雖以：該購屋款大部分皆由莊承霖名下高雄市三信合作社帳戶支付價金，而該帳戶係伊於96年間借用莊承霖名義所開設，實際上供其金錢出入使用，該資金為伊單獨所有等情，據而主張系爭房地係伊所購買，借名登記呂承霖名下云云。惟查，莊麒弘與呂麗虹雖於92年
7 月間為離婚登記，然渠等仍繼續同居，直至100 年1 月間始再為結婚登記（該月二人之次子出生），同居期間渠等在住處共同經營六合彩營利（該營利彼等間以「公司」相稱），並以前述呂承霖名下之三信帳戶作為六合彩資金存、提使用。莊麒弘與呂麗虹於105 年5 月7 日曾立協議書，約定「把家中公司（按：指六合彩）由乙方（指：呂麗虹）管理，包含帳戶……」，莊麒弘於105 年9 月8 日亦曾對呂麗虹表示「共同經營的事業，妳是老闆娘別忘了……」，有不爭之協議書及Line對話紙本可稽（本院卷第
69、70頁）。莊麒弘雖以98年9 月間購買系爭房地當時，其與呂麗虹間並無婚姻關係，且六合彩係每週二、四、六開獎，每期開獎呂麗虹從伊處受領1500元工資，其餘收入均歸其所有云云為辯。惟如前述，斯時莊麒弘與呂麗虹既仍同居生活，且共同經營六合彩，雖無形式上婚姻關係，但乃事實之夫妻，縱令呂麗虹於每期六合彩，有自莊麒弘取得1500元，惟渠等二人既實質上仍共同生活，而無另行區別財產，則參諸上開協議及對話各情，自不能認定呂承霖上該三信帳戶之款項，係屬莊麒弘所獨有。
⒉登記為呂承霖所有之系爭房地，於98年9 月8 日以擔保呂
麗虹200 萬金錢借貸為原因，設定抵押權予莊麒弘。據證人陳秀美（莊麒弘之母）證陳「買了之後，因為原告（按：指莊麒弘）跟呂麗虹之間有點小糾紛，認為如果登記原告，則呂麗虹沒有保障，如果登記呂麗虹，則原告沒有保障，所以當時才決定暫時登記被告（按：指呂承霖）名義」、「（法官問：為何設定抵押權給原告？）當時原告與呂麗虹沒有婚姻關係，被告的監護人為呂麗虹，原告覺得這樣小孩長大後會沒有保障，所以才去設定抵押權」（原審卷第233 、234 頁）。就陳秀英上開所述之「原告覺得這樣小孩長大後，會覺得沒有保障」係何意？據莊麒弘釋稱：「是指『我們沒有保障。因為小孩年滿20歲之後，就可以自行買賣房屋。『我們』就沒有房子居住」、「……，我知呂麗虹二個人一起去辦的，目的只是防止呂承霖成年後賣屋的問題」（本院卷第90頁）呂承霖於原審亦稱：
係為避免其擅自處分，而虛偽設定抵押權予原告。及呂麗虹陳稱：「我們到地政事務所辦理的時候，地政承辦人員說子女未成年不能為債務人，所以才以法定代理人『我』為債務人」（本院卷第91頁），即就借名者究為莊麒弘或呂麗虹？兩造雖有爭執（即莊麒弘主張其係借名者，呂承霖則主張借名者為呂麗虹），惟所以設定該抵押權登記之原因，係為防止呂承霖將來成年後擅自處分，導致莊麒弘、呂麗虹失去該住居處所的目的而為，兩造則無二致。是而購買系爭房地時，莊麒弘與呂麗虹雖先前已辦理離婚登記，但仍共同生活且共營六合彩事業，為「事實上夫妻」，買房地之錢，應認係渠等二人所共有，此徵諸陳秀美所證：渠二人當時認如果登記莊麒弘所有，則呂麗虹沒有保障，如登記為呂麗虹所有，莊麒弘認伊沒保障之語，可得推知：若非莊麒弘、呂麗虹就購屋資金皆有貢獻，則無須有上該登記為何人之爭執，且益可證明渠等二人為解決登記在任何一方名下，他方皆不同意之問題，遂決定共同將系爭房地借名登記在渠等兒子即呂承霖名下，並於其上設定抵押權，以防呂承霖成年後將之處分，致莊麒弘、呂麗虹失卻居住處所。是而該借名契約係存在於莊麒弘、呂麗虹（借名人）與呂承霖（出名人）間。
⒊按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約
當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向全體為之，民法第258 條第1 、2 項定有明文。上該規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之（民法第263條）。本件借名契約之一方為莊麒弘、呂麗虹，另方為呂承霖，該借名契約當事人（借名者）之一方有二人，依上揭規定，借名者欲終止契約應向出名人以意思表示為之，該意思表示應由借名人全體為之。莊麒弘單獨向呂承霖表示終止契約，自不生終止效力，從而其以借名登記契約業經終止為由，先位請求呂承霖將訟爭房地移轉登記予莊麒弘一人所有，自屬無據，不應准許。
⒋莊麒弘備位聲明以：如先位無理由時，主張其與呂承霖間
有消費借貸關係、或主張其係誤認呂承霖為其親生子，其因受詐欺為呂承霖出資購買系爭房地，以起訴狀繕本送達為撤銷受詐欺之意思表示。撤銷後依不當得利法律關係，請求呂承霖返還258 萬元，求擇一而為勝訴判決。
⑴莊麒弘主張其與呂承霖間有消費借貸關係，因系爭房地
買賣價金258 萬元係伊支出匯款予出賣人( 卷第87頁、第190-191 頁) ，且呂麗虹在高雄少家法院訴請夫妻剩餘財產分配時，自陳系爭房地係莊麒弘以呂承霖名義購買而列為法定財產請求分配云云為據。惟查，莊麒弘主張與呂承霖間有消費借貸關係存在，為呂承霖所否認，自應由莊麒弘負舉證之責任，莊麒弘未提出買賣系爭房地係其借款予呂承霖之任何證明或合意，且衡諸莊麒弘當時主觀上認其係呂承霖之父親，其與呂麗虹為呂承霖之父母，買受系爭房地後又係由兩造一家人共同居住，無論當時是否完全由莊麒弘出資，均不能認係由其借款予呂承霖。莊麒弘主張與呂承霖間存有258 萬元之消費借貸關係，核不足採。
⑵莊麒弘又主張如認其與呂承霖間就系爭房地成立贈與關
係，則依民法第92條規定，撤銷因受詐欺而為贈與之意思表示，並以起訴狀繕本送達為撤銷之意思表示，撤銷後得依民法第179 條規定請求呂承霖返還不當得利258萬元。莊麒弘主張其係在105 年10月底鑑定報告出爐後，方知受騙致誤認呂承霖為其親生子，因而贈與系爭房地，並提出鑑定報告（原審卷第99-100頁、第169 頁）為證。按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。莊麒弘主張係受呂麗虹詐欺因而誤認呂承霖為其親生子，雖經鑑定確認兩造確不具親子關係，然並不能因而認定呂麗虹有故意詐欺之意（即呂麗虹或亦誤認兩造確實為親子關係），莊麒弘又未能證明呂麗虹有詐欺故意，自不能僅以事後鑑定結果認呂麗虹有詐欺之故意。況，本院係認定莊麒弘、呂麗虹二人共同將系爭房地借名登記在呂承霖名下，已如前述，並無認定莊麒弘係贈與系爭房地予呂承霖，是而莊麒弘以此主張並據為上開請求，自屬無稽。
㈢反訴部分
⒈呂承霖反訴主張：系爭房地屬伊所有，其生母呂麗虹已和
莊麒弘離婚，莊麒弘又對伊提起親子訴訟，呂麗虹於105年6 月與莊麒弘為分居協議後，遷出該房地，伊嗣亦離開與母同住，該房地僅由莊麒弘單獨使用，因伊有使用之需，已向莊麒弘為終止使用借貸之意思表示，爰依民法第47
0 條、第472 條第1 款、第767 條規定，請求莊麒弘交還系爭房地，並返還土地、建物所有權狀予伊。莊麒弘則以其係系爭房地之實質所有權人，僅借名登記在呂承霖名下，伊自有權占有使用，及保管權狀等語，資為抗辯。
⒉經查，系爭房地係莊麒弘與呂麗虹出資購買共同借名登記
在呂承霖名下，該借名契約仍存，已如前述。該房地既僅以呂承霖名義登記（出名人），實際上仍由莊麒弘管理、使用，符合借名契約之本質，莊麒弘自有占用系爭房地，及保管各該所有權狀之權源。兩造間就訟爭房地並不存有使用借貸關係，呂承霖主張其係所有權人，與莊麒弘間有使用借貸契約，主張因使用借貸目的已達，自己需用該房地，遂表示終止使用借貸契約，請求莊麒弘自系爭房地遷出返還予伊，及所有權狀，自屬無據，不應准許。
六、綜上，莊麒弘提起本訴，先位請求呂承霖將訟爭房地所有權為移轉登記於伊，備位請求給付258 萬元本息，均屬無據，不應准許；呂承霖提起反訴請求莊麒弘自系爭房地遷出，交還予呂承霖及返還房地所有權狀，亦不應准許。原審以訟爭房或係由莊麒弘贈與呂承霖，而莊麒弘撤銷贈與並不生撤銷效力等情為由，駁回莊麒弘之訴；另以呂麗虹和莊麒弘分居時，協議呂麗虹自行離開，同意莊麒弘繼續居住該處，若令莊麒弘遷讓，有違誠信原則等由，駁回呂承霖反訴的請求，該所持之理由，容有未洽，惟結論則無二致，判決仍應予維持。兩造上訴均指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件攸關爭點之基礎事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，及提出之資料，核不影響判決結果，爰不一一贅論，併此敍明。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第
2 項、第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。