臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第126號上 訴 人 施洪淑釵訴訟代理人 黃勇雄律師被上訴人 謝正德訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師董志鴻律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年3 月29日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1101號第一審判決提起上訴，本院於107年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有如附表一所示建物（下稱系爭房屋）坐落於訴外人即被上訴人父親謝天福（民國103 年12月7 日死亡，遺產管理人為孫志鴻律師）所有如附表二編號
1 、3 所示土地（下稱系爭土地）上。謝天福於84年8 月11日將系爭房屋、土地（下合稱系爭房地）共同設定擔保債權總金額新臺幣（下同）500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。然被上訴人係00年0月出生，於設定系爭抵押權時，僅為14歲之未成年人，上訴人雖提出形式上有訴外人即被上訴人母親郭淑妹、祖母謝鄭乙（已殁）、姑姑謝玉敏等人於84年8 月4 日共同出具之「親屬同意書」（下稱系爭同意書），主張設定系爭抵押權係為被上訴人利益所為，惟系爭同意書模糊不清，縱屬真正，亦未說明當時究係基於為被上訴人之何種利益始設定系爭抵押權，實有可議，謝天福逕以被上訴人所有之特有財產（即系爭房屋）設定系爭抵押權予上訴人，不符合民法第1088條第2 項規定，其設定應自屬無效。又倘認系爭抵押權之設定有效，然依上訴人所述，謝天福向其借款500 萬元（下稱系爭借款）之時間係84年8 月4 日，原約定之借款期間為1 年，故清償期應為85年8 月間，計算至100 年8 月間，其請求權時效即已完成，而上訴人未於時效完成後5 年內聲請拍賣抵押物，系爭抵押權自因除斥期間屆至而消滅。上訴人猶聲請原法院以106年度司執字第66566 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭房屋，即有不當。為此，爰依民法第76
7 條第1 項中段、強制執行法第14條第2 項規定提起本訴等語。並聲明：㈠確認上訴人就系爭房屋設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢系爭執行事件之執行程序，應予撤銷。原審除駁回上開第㈢項聲明中有關請求撤銷系爭土地部分之強制執行程序外，其餘為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至原審判決駁回部分，未據上訴，已確定）。
二、上訴人則以：謝天福前於84年8 月4 日以系爭房地為擔保，向上訴人借款500 萬元，並登記設定系爭抵押權，上訴人確已於當日交付500 萬元予謝天福，且現仍持有謝天福所交付之系爭房地所有權狀原本，足認系爭抵押權與所擔保之債權確實存在。又因被上訴人當時未成年，故係經其最近親屬書立系爭同意書始辦理系爭抵押權設定。且原約定還款期限為
1 年，謝天福因屆期未償，另於86年1 月9 日簽發到期日為86年3 月1 日、票面金額為500 萬元之本票（票號046883號，下稱系爭本票）以為清償，詎屆期仍未還款。謝天福另於86年6 月間親筆書立協議約定書（下稱系爭約定書），載明謝天福及被上訴人於84年8 月4 日向上訴人借款500 萬元，因每月繳付利息遭遇困難，願將系爭房屋過戶予上訴人等語。謝天福並於91年5 月11日再書立承諾書（下稱系爭承諾書），載明近期因週轉困難未繳付利息，其將於91年8 月30日付清利息，若有逾期情事，其母謝鄭乙、其配偶郭淑妹願自動搬遷他處等語，並經謝鄭乙、郭淑珠及被上訴人親自於承諾人欄簽名用印，故系爭借款債權並未罹於請求權時效。縱認定借款請求權時效已於101 年3 月1 日屆滿，上訴人於10
6 年3 月1 日聲請拍賣抵押物及聲明參與分配，仍未逾5 年除斥期間。另訴外人同泰資產管理有限公司（下稱同泰公司）前以上訴人及謝天福之遺產管理人孫志鴻律師為被告，訴請確認上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，業經原法院105 年度訴字第640 號、本院106 年度上字第14號民事判決上訴人勝訴確定在案，堪認系爭抵押權係適法有效而存在等語為辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人所有之系爭房屋，及其父親謝天福所有之系爭土地，前於84年8 月11日共同供上訴人設定系爭抵押權登記。
㈡上訴人於106 年3 月1 日提出他項權利證明書及形式上為謝
天福於86年1 月9 日簽發之系爭本票，主張對謝天福有系爭借款債權存在，據以聲請拍賣抵押物，並於同年4 月11日提出形式上為郭淑妹、謝鄭乙、謝玉敏於84年8 月4 日出具之系爭同意書、形式上為謝天福於86年6 月間簽立之系爭約定書及91年5 月11日簽立之系爭承諾書為憑，經原法院於106年4 月25日以106 年度司拍字第107 號裁定准予拍賣系爭房地。
四、本件被上訴人於本院審理中表示不再主張系爭抵押權已罹於民法第880 條規定之除斥期間（本院卷第55頁）。是本件爭點在於：㈠本件有無確認利益？㈡兩造間有無系爭借款債權存在？是否屬系爭抵押權擔保之範圍？㈢上訴人就系爭房屋設定系爭抵押權，是否違反民法第1088條第2 項而無效？㈣被上訴人請求塗銷就系爭房屋所設定之系爭抵押權，有無理由？㈤被上訴人請求撤銷系爭執行事件就系爭房屋所為之執行程序，有無理由？茲論述如下：
㈠就爭點㈠部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上第1031號判例參照）。查被上訴人主張系爭房屋為其特有財產，謝天福非為其利益而將之設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押權登記應屬無效，且兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在等情，為上訴人所否認。而倘系爭抵押權確實存在，被上訴人所有之系爭房屋即有遭查封拍賣之虞，致使被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，此種不安之狀態，能以確認判決除去之，揆諸前揭說明，堪認被上訴人有即受確認判決之法律上利益而得提起確認之訴。
㈡就爭點㈡部分：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。本件被上訴人固不否認上訴人對於謝天福有系爭借款債權存在（原審卷第176 至177 頁），然否認自身亦為系爭借款債權之債務人，則上訴人就兩造間有消費借貸關係存在乙節，自應負舉證之責。
⒉查，證人即被上訴人母親郭淑妹證稱：我知道謝天福於84年
8 月間曾向上訴人借款500 萬元，當時謝天福投資很多事業，房地產不是很好，謝天福向上訴人借錢繳銀行的貸款，當時是因為銀行催繳，利息軋不過來；被上訴人當時很小，才
13、14歲，根本不知道銀行的借款；謝天福與上訴人間是私人借貸，謝天福就是給上訴人利息，擔保品是系爭房屋，當時興建系爭房屋就是用上訴人的名字，土地是謝天福的，興建系爭房屋的款項是向我父親借的，我父親當時拿1,000 萬元出來借我們蓋房子，蓋好系爭房屋後，就拿去向上訴人抵押借款500 萬元，因上訴人說急用借錢就是要有抵押品，我們不得已，只好簽立系爭同意書，當時我與兩造及謝鄭乙、何謝玉敏均有在場等語（原審卷第125 至127 頁、第194 頁）。證人何謝玉敏證稱：我有印象謝天福於84年8 月間曾向上訴人借款500 萬元，因為被上訴人當時尚未成年，上訴人說要家屬過來簽名，我有在系爭同意書上簽名；謝天福只有說他需要用錢，我不知道謝天福需要用錢的原因，且謝天福說他只有系爭房屋可作為擔保品，所以是以被上訴人所有之系爭房屋作為抵押品等語（原審卷第130 至131 頁）。而郭淑妹為被上訴人母親、何謝玉敏則為被上訴人姑姑，其等並均有在系爭同意書上簽名，對於當時謝天福借款過程應有所瞭解，其等證言與系爭同意書之記載內容亦相符合，故郭淑妹、何謝玉敏上開證言，堪以採信。則謝天福確有於84年8月間向上訴人借款500 萬元，且經謝天福提供系爭房屋設定系爭抵押權以作為系爭借款債權之擔保之事實，應堪認定，故系爭借款債權應確屬系爭抵押權所擔保之範圍。
⒊上訴人辯稱被上訴人亦為系爭借款之債務人，並提出系爭約定書、他項權利證明書為憑（原審卷第98、100 頁）。惟：
⑴上開他項權利證明書之「債務人及債務比例」欄固記載：「
謝天福、甲○○」。然證人即介紹謝天福向上訴人借貸之上訴人胞姐洪淑珍證稱：謝天福當時來借錢，但建物是被上訴人所有，被上訴人當時還小，一定要有三個親屬才能向地政機關辦理登記；謝天福跟我說他有投資房地產及很多事業，急需用錢，我說不行，要為小孩利益才可以借款，所以謝天福就說會帶母親他們來簽系爭同意書等語（原審卷第168 、
169 頁），足見謝天福當時原係為自身投資需求而向上訴人借貸，為配合地政機關登記需求，乃又帶家人簽署系爭同意書後辦理系爭抵押權登記，顯見系爭借款純係因謝天福自身借貸需求所為。佐以郭淑妹、何謝玉敏一致證述向上訴人借款者實為謝天福而非被上訴人，且被上訴人當時年僅14歲，對於謝天福借款調度資金乙情，衡情應無所悉等情觀之，誠難認被上訴人當時主觀上亦有向上訴人借貸之意。而上開辦理抵押權登記事宜全由洪淑珍一手操辦，此據洪淑珍陳明在卷（原審卷第169 頁），其逕將被上訴人填載為債務人，被上訴人當時亦無從置喙，自難遽憑上開證明書形式上之記載即為不利於被上訴人之認定。
⑵至系爭約定書上雖有「立協議約定書（乙方）甲○○」之字
樣。然被上訴人否認為該字樣為其所親簽，郭淑妹並證稱：86年6 月間的系爭約定書上「謝天福」及「甲○○」的簽名，是謝天福的字跡等語（原審卷第128 頁）。上訴人亦指系爭約定書係謝天福親筆書立等語（原審卷第42頁及其背面），足見系爭約定書上「甲○○」簽名並非被上訴人所為。而依上訴人所指，謝天福原應於85年8 月清償，嗣屆期未償而延至86年3 月，詎屆期又未能清償乃出具系爭約定書，則謝天福於86年間因無法順利還款，乃濫用其父母之地位，書立系爭約定書並擅自簽署被上訴人名字，以求延緩上訴人追償，誠非不可想見之事。被上訴人既未簽署於系爭約定書上，難認有承認、承擔系爭借貸債務之意，上訴人亦明知系爭約定書上「甲○○」之簽字係謝天福所為，並無代理或表見代理被上訴人可言，其仍執此辯稱被上訴人為系爭借貸債務之債務人云云，並無可採。
㈢就爭點㈢部分：
⒈按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其
特有財產。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條第2 項分別定有明文。而不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院42年台上第126 號判例意旨參照）。因此，未成年子女之特有財產，依民法第1088條第2 項之規定，未成年子女之父母，不過得在子女成年之前有使用、收益之權。至設定抵押權，屬於同條項但書之處分行為，須為未成年子女之利益始得為之。故未成年子女之父母，就該特有財產因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為未成年子女利益之特別情事，自為上開條項但書所不許而難認為有效。上訴人指民法第1088條第2 項但書之規定並非屬同法第71條之強制或禁止規定，違反者並非無效云云，與目前實務上所採取之無效說相違，為本院所不採。
⒉查被上訴人主張系爭房屋係以家族內親屬資金所自建，並於
84年7 月4 日建物第1 次登記時即登記其為所有權人乙節，有系爭房屋建物登記謄本附卷可據（原審卷第31頁）。又被上訴人為00年0 月0 日出生（原審卷第7 頁），其登記為系爭房屋所有權人時，為年僅14歲之未成年人，無收入亦無資力，故系爭房屋應屬其無償取得之特有財產，堪可認定。
⒊上訴人雖辯稱系爭房屋實乃謝天福出資興建，借名登記在被
上訴人名下，並非被上訴人特有財產云云。然，被上訴人陳稱：當初會興建系爭房屋，是因為我大伯也要蓋房子，就在旁邊，我母親本來是說資金不足、不要一起蓋，但奶奶表示不一同興建沒有面子，所以謝天福向我外祖父談及此事，我外祖父就直接開支票分期交付我母親，由我母親轉交給搭建系爭房屋之人，這1,000 萬元並未經過謝天福之手，且這筆款項後來也沒有還給我外祖父等語（原審卷第176 頁）。核與郭淑妹證述：興建系爭房屋的資金是向我父親所借，我父親當時拿1,000 萬元出來借我們蓋房子等語（原審卷第125頁、第194 頁）相符。衡以郭淑妹乃被上訴人之母，對於系爭房屋興建過程應知悉甚詳，且其於證述關於系爭借款過程、簽定系爭同意書及系爭承諾書等情時，均未刻意迴護被上訴人，則關於系爭房屋之興建過程，應無故為虛偽證述之必要，所述應堪採信。參以上訴人指謝天福在84年5 月19日另向訴外人蔡張簡秀玉借款1,500 萬元（原審卷第42頁背面），復於同年8 月間向上訴人借款500 萬元，洪淑珍亦稱謝天福當時因投資急需資金周轉，則系爭房屋如係謝天福出資興建者，其可逕將系爭房屋所有權登記在自己名下以利處分、周轉現金，並無借名登記在被上訴人名下，徒增處分困難之必要。且上訴人對於系爭房屋係謝天福出資興建、借名登記被上訴人名下乙節，迄未舉證以實其說，自難認其此部分抗辯為可採。
⒋上訴人另提出系爭同意書，辯稱設定系爭抵押權乃係為未成
年子女之利益所為；且系爭土地為謝天福所有，不可能由他人出資興建系爭房屋，本件應有最高法院53年度第1 次民、刑庭總會會議決議㈡之適用，應推定父母係提出財產為子女作長期經營，復在該價額限額度內，以子女名義承擔債務，提供擔保，不能謂為無效；況被上訴人在91年8 月間曾以系爭房屋供訴外人陳昆山設定第二順位抵押權，而已知悉系爭抵押權之存在，但其並未有何意見，足見已承認系爭抵押權云云。查：
⑴洪淑珍證述：謝天福是生意人，有投資很多事業，但我不清
楚系爭借款是投資什麼，我有問謝天福要做什麼，他說急需要用款；一開始謝天福只說半年或幾個月內就會還款，是短期借款，是生意周轉用的，但後來就漸漸不繳利息，也沒還款等語（原審卷第171 頁）。郭淑妹亦證稱：謝天福當時借款500 萬元，係為繳納銀行利息，被上訴人對於銀行借款乙事一無所悉等語，已如前述。是依上開證人所述，謝天福當時借款用途顯純係自身經營周轉所需，難認與未成年之被上訴人有何關聯。又依洪淑珍證稱：謝天福說有投資房地產及很多事業，急需用錢，我說不行，要為小孩利益才可以借款，所以謝天福就說會帶母親他們來作證等語（原審卷第169頁），則謝天福原係表明因生意周轉需要借款，卻在洪淑珍表示要為小孩利益借款，並要親屬出具同意書才可借款後，即迅予陳明會帶母親作證等語，顯然僅係配合洪淑珍登記需求而帶家人出面簽署同意書，未見有變更其借款目的情事，則其取得系爭借款後，究有無用以被上訴人生活照顧所需，已值可疑。況父母為未成年子女之扶養義務人，縱父母以借款扶養未成年子女，僅為父母履行其扶養義務，亦難認係為未成年子女之利益所為。是縱認謝天福取得系爭借款有部分用於扶養被上訴人，亦難認其設定系爭抵押權係為被上訴人之利益所為。
⑵最高法院上開決議之基礎事實為「父母以其子女之名義購置
財產」，認推定父母係提出財產為子女長期經營。然系爭房屋係由被上訴人外祖父出資興建，由被上訴人無償取得之特有財產，已如前述。故二者之基礎事實並不相同，自不能比附援引。又系爭房屋係於84年7 月4 日登記在被上訴人名下（原因發生日為84年3 月25日，原審卷第31頁），而謝天福係於84年8 月4 日始向上訴人借款，堪認謝天福向上訴人借款時，系爭房屋已興建完成，系爭借款顯非用於興建系爭房屋之用，自難認謝天福係為被上訴人借款作長期經營。至系爭房屋坐落於系爭土地上與何人出資興建系爭房屋並無必然關連。上訴人上開所辯，並無可採。
⑶至被上訴人固於91年8 月間將系爭房地供陳昆山設定第二順
位抵押權（原審卷第32頁），然縱被上訴人於斯時已知系爭抵押權存在之事實，其或慮及謝天福（103 年12月7 日死亡，原審卷第22頁）顏面，或因上訴人當時並未追償，而無立即處理之必要，乃未提出異議，原因多端，尚不得以其單純之沈默即視為有承認系爭抵押權及系爭借款債務之意。況違反民法第1088條第2 項但書之規定者為無效，已如前述。而無效之行為乃當然、自始、確定無效，自無以事後承認而追認、補正該無效行為之可能。
5.綜上，謝天福所為系爭抵押權之設定，並非為被上訴人之利益，其處分被上訴人之特有財產，違反民法第1088條第2 項但書規定，揆諸前揭說明，自難認為有效。
㈣就爭點㈣部分：
系爭抵押權之設定既屬無效，上訴人請求確認系爭抵押權不存在、上訴人應將系爭房屋所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，自屬正當，應予准許。
㈤就爭點㈤部分：
⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。
⒉系爭執行事件之執行名義為原法院106 年度司拍字第107 號
拍賣抵押物裁定，有系爭執行事件案卷可參。而聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之效力。又系爭抵押權就系爭房屋部分之設定為無效，已如前述，則上訴人據此聲請拍賣系爭房屋，即屬無據。是被上訴人以此於執行名義成立前，消滅上訴人請求之事由，請求撤銷系爭執行事件關於系爭房屋之執行程序，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、強制執行法第14條第
2 項規定，請求確認上訴人就系爭房屋所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；上訴人並應將前項抵押權設定登記予以塗銷；且撤銷系爭執行事件有關系爭房屋部分之執行程序，為有理由，應予准許。原審就此為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
書 記 官 齊椿華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌────────────────────────────────────────┐│附表一： │├────────────────────────────────────────┤│建物︰ │├─┬──┬───────┬──────┬─────────────┬──────┤│編│ 建 │ 基地坐落 │ 建築式樣 │建 物 面 積（平方公尺）│ 權利範圍 ││ │ │ │ 主要建築 ├───────┬─────┤ ││ │ ├───────┤ 材 料 及 │樓 層 面 積│ 附屬建物 │ ││號│ 號 │ 建物門牌 │ 房屋層數 │合 計│用途及面積│ │├─┼──┼───────┼──────┼───────┼─────┼──────┤│ 1│5148│高雄市鳳山區文│鋼筋混凝土結│1層： 124.34 │陽台： │全部 ││ │ │英段2119、2119│構造4 層 │2層： 123.09 │ 38.18 │（被上訴人所││ │ │-16 地號 │ │3層： 117.89 │ │有） ││ │ ├───────┤ │4層： 47.54 │露台： │ ││ │ │高雄市鳳山區00│ │屋頂突出物： │ 40.46 │ ││ │ │路0 段000 巷0 │ │ 14.10 │ │ ││ │ │之0 號 │ │合計：426.96 │ │ │└─┴──┴───────┴──────┴───────┴─────┴──────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二： │├───────────────────────────────────┤│土地： │├─┬─────────────┬──┬──────┬─────────┤│編│ 土 地 坐 落 │地目│面 積│ 權利範圍 ││ ├──┬──┬──┬────┤ ├──────┤ ││號│ 市 ○ 區 ○ 段 │地 號 │ │平方公尺 │ │├─┼──┼──┼──┼────┼──┼──────┼─────────┤│ 1│高雄│鳳山│文英│2119 │空白│286 │全部（謝天福所有）│├─┼──┼──┼──┼────┼──┼──────┼─────────┤│ 2│高雄│鳳山│文英│2119-13 │空白│12 │全部（謝天福所有）│├─┼──┼──┼──┼────┼──┼──────┼─────────┤│ 3│高雄│鳳山│文英│2119-16 │空白│7 │全部（謝天福所有）│└─┴──┴──┴──┴────┴──┴──────┴─────────┘