臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第242號上 訴 人兼追加原告 胡宏男
胡惠真共 同訴訟代理人 錢政銘律師被 上訴人 胡瑞圻訴訟代理人 洪秀峯律師
陳冠年律師追 加被告 黃陳桂鳳（即黃榮進之承受訴訟人）
黃莉穎（即黃榮進之承受訴訟人）黃昱婷（即黃榮進之承受訴訟人）黃于玲（即黃榮進之承受訴訟人）上四人共同訴訟代理人 麥玉煒律師追 加被告 黃丁全（即黃榮進之承受訴訟人）上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
107 年7 月13日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第37號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認上訴人就追加被告所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○號土地如附圖1 暫編地號281 部分土地（面積五十八點九八平方公尺）有通行權存在。
追加被告應將前項暫編地號281 土地附圖1 所示鋁柵欄（附圖1誤載為鐵網圍籬，長三公尺、高一點一公尺，面積三點三平方公尺）及附圖2 所示鐵網圍籬（長一點五八公尺、高一點六公尺，面積二點五二八平方公尺）拆除，並容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得有妨害上訴人通行之行為。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由追加被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人原起訴聲明：㈠先位聲明：1.請求確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○ ○號之土地（下稱甲地）如原判決附圖一編號308-2 ⑺部分所示之土地（面積109.33平方公尺）有通行權存在。2.被上訴人應將前項編號308-2 ⑺部分土地上編號308-2 ⑴之鐵皮屋拆除，並容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為。㈡備位聲明：1.請求確認上訴人就甲地如原審判決附圖二編號308-2 ⑴、30 8-2⑵、308-2 ⑶、308-2 ⑹部分所示之土地面積110.31平方公尺，有通行權存在。2.被上訴人應將前項編號308-2 ⑴、308-2 ⑵、308-2 ⑶、308-2 ⑹部分土地上之停車棚、磚造建物拆除，並容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為。嗣於本院就上開備位聲明不再上訴，另追加黃榮進為被告，並聲明為：㈠先位聲明：1.請求確認上訴人就甲地如附圖1 （本院卷二第29頁）暫編地號308-2 ⑺部分土地（面積109.33平方公尺，即原判決附圖一編號308-2 ⑺所示，下稱甲方案土地）有通行權存在。2.被上訴人應容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為。㈡備位聲明：1.確認上訴人就追加被告所有坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○號之土地（下稱乙地）如附圖1 暫編地號
281 部分土地（面積58.98 平方公尺，下稱乙方案土地）有通行權存在。2.追加被告應將前項通行土地如附圖1 所示鋁柵欄（附圖1 誤載為鐵網圍籬，長3 公尺、高1.1 公尺，面積3.3 平方公尺，下稱系爭鋁柵欄）及附圖2 （本院卷一第
183 頁）所示鐵網圍籬（長1.58公尺，高1.6 公尺，面積2.
528 平方公尺，下稱系爭鐵網圍籬）拆除，並容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得有妨害上訴人通行之行為。因追加之訴得引用原訴之訴訟資料，且黃榮進亦同意於二審追加為被告，故上開訴之追加，合於上揭規定，應予准許。
二、又追加被告黃榮進於本件訴訟進行中即108 年12月3 日死亡，其繼承人為黃陳桂鳳、黃莉穎、黃昱婷、黃于玲、黃丁全（下稱黃陳桂鳳等5 人），此有黃榮進死亡證明書、除戶及戶籍謄本可佐（本院卷二第101 至114 頁），故彼等具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合。
貳、實體事項
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○市○○段○○○ ○號土地（下稱
307 土地，使用分區：鄉村區，使用地類：乙種建築用地，面積：714.03平方公尺），及其上同段110 建號門牌號碼屏東縣○○市○○街○○號建物（與上開土地合稱系爭房地），為伊2 人共有，因與公路無直接通聯，其西側鄰地為被上訴人所有同段308 地號土地及甲地；北側鄰地為同段308-1 地號、280 地號土地；東側鄰地為同段299 地號土地及追加被告所有之乙地；南側鄰地為同段306 地號、320 地號、319地號、318 地號土地。而系爭房地長期以來均以通行甲地與公路通聯，至106 年4 、5 月間被上訴人準備在甲地上興建房舍妨害伊通行，乃依民法第787 條第1 項規定，提起先位之訴，並聲明：㈠確認伊對甲方案土地有通行權存在。㈡被上訴人應容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為。倘認伊對甲土地無通行權，伊亦得通行追加被告所有乙方案土地，再連接同段284 、285 、286 地號等土地，對外聯繫同段251 地號土地之道路，惟黃榮進在伊得通行之乙方案土地設置系爭鋁柵欄及系爭鐵網圍籬，爰依民法第787 條第1 項規定，提起備位之訴，並聲明：㈠確認伊就乙方案土地有通行權存在。㈡追加被告應將前項通行土地上系爭鋁柵欄及系爭鐵網圍籬拆除，並容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為（至上訴人於原審其餘請求，業受敗訴判決確定，不予贅述）。
二、被上訴人則以：甲方案部分路寬僅約2.5 公尺，以一般自小客車車寬均達2 公尺以上而言，上訴人駕車稍有不慎，即會刮傷位甲方案兩旁伊所有之建物，且甲方案會割裂甲土地造成數個畸零地，並非對鄰地損害最少之通行路線。反觀乙方案之現況即作道路通行使用，寬度可達3 米4 至5 米半，且地面上已鋪設水泥，便於人、車通行。又同段280 地號土地所有權人亦通行乙地以連接道路，追加被告甚且向同段280地號土地之地主收取每月1,000 元之通行償金，是乙方案寬度不僅優於甲方案，無須破壞任何鄰地所有權人之財產，亦未改變鄰地原本之使用現況，上訴人甚至無庸另行鋪設道路，較為適當等語，資為抗辯。
三、追加被告則以：乙方案除侵害伊所有乙地，導致乙地可建築面積縮小，且基地形成不規則之梯形，不利於房屋整體興建規劃，對伊之經濟利益損害過鉅外，就所需通行面積與土地範圍而言，亦大於上訴人先位聲明之主張，整體而言難謂侵害最小。又上訴人系爭房地與乙地相鄰處曾蓋有工寮，並非伊在乙方案土地設置鐵網才造成上訴人無法通行。上訴人與被上訴人係胡姓宗親關係，長久以來兩家基於互信與和諧，上訴人即以通行甲地以連接對外道路，上訴人對此當有信賴，被上訴人以興建新房舍並保留舊豬舍及設置鐵欄路障之方式，阻止上訴人通行甲地，實有違誠信等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，就一部提起上訴，並為訴之追加，於本院聲明：㈠先位聲明：1.原判決廢棄。
2.確認上訴人就甲方案土地有通行權存在。3.被上訴人應容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為。㈡備位聲明：1.確認上訴人就乙方案土地有通行權存在。2.追加被告應將前項暫編地號
281 土地上系爭鋁柵欄及系爭鐵網圍籬拆除，並容忍上訴人於前項通行土地開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得有妨害上訴人通行之行為。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。追加被告則答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執事項㈠附圖1 標示「387 」地號土地為聯外道路，鋪設有柏油路面。
㈡本院卷一第117 頁圖五、圖六照片係附圖1 暫編308-2 ⑺地號土地與387 地號道路接連位置。
㈢附圖1 暫編地號284 ⑴、285 ⑴、286 ⑵部分土地為鋪設有
水泥路面之巷道，且該水泥巷道兩旁之建物，須通行該水泥巷道與公路聯絡。
㈣上訴人所有坐落307 地號土地上之磚造建物及被上訴人所有附圖暫編308-2⑹磚造建物，均興建超過50年。
㈤上訴人所有坐落307 地號土地上之磚造建物大門面向甲地。
㈥63年、83年、105 年航照圖，顯示63年、83年附圖1 暫編28
1 地號、281 ⑴地號位置上面有建物，上訴人土地無法通行該部分土地與公路聯絡。
六、兩造爭執事項㈠上訴人有無起訴確認通行權存在之確認利益？㈡上訴人所有系爭房地與公路是否無適宜之聯絡致不能為通常
使用？系爭房地通行至公路，對周圍土地損害最小之通行位置為何？㈢上訴人先位之訴，依民法第787 條第1 項規定，確認對甲方
案土地有通行權存在，及請求被上訴人應容忍上訴人在甲方案土地上開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為，有無理由？㈣上訴人備位之訴，依民法第787 條第1 項規定，確認對乙方
案土地有通行權存在，及請求追加被告應將乙方案土地上系爭鋁柵欄及系爭鐵網圍籬拆除，並容忍其在乙方案土地開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得有妨害其通行之行為，有無理由？
七、本院之判斷㈠上訴人有無起訴確認通行權存在之確認利益？
1.按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨參照）。
2.本件上訴人主張對甲地及乙地有通行權存在，然分別為甲地所有人即被上訴人、乙地所有人即追加被告所否認，是上訴人對甲地、乙地有無袋地通行權，乃處於不安定之狀態，而此不安定狀態得以確認判決除去之，故上訴人提起本件確認之訴，自有確認利益，合先敘明。
㈡上訴人所有系爭房地與公路是否無適宜之聯絡致不能為通常
使用？系爭房地通行至公路，對周圍土地損害最小之通行位置為何？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第
787 條第1 項前段、第2 項定有明文。經查，系爭房地與公路無適宜之聯絡，四周鄰地依序西側鄰地為同段308 地號、
308 -2地號土地；北側鄰地為同段308-1 地號、280 地號土地；東側鄰地為同段281 地號、299 地號土地；南側鄰地為同段306 地號、320 地號、319 地號、318 地號土地等情，業經原審會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，並有土地登記謄本（原審卷第29至39頁）、地籍圖謄本（原審卷第15頁）及照片（原審卷第18至23頁）、勘驗筆錄（原審卷第75至76頁）及附圖1 複丈成果圖在卷可憑，故依上開規定，上訴人自得通行周圍地以至公路。
2.次按民法第787 條第1 項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年度台上字第2653號民事判決意旨參照）。即袋地通行權所生之相鄰關係，乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因追求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害。又鄰地通行權為鄰地所有權之擴大，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之，則主張通行權時，除應考量必要性、目的性外，尚需慮及比例原則。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行必要之土地距離、相鄰土地利用人利害得失以及其他各種情事，按具體事例判斷之，且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。經查：
①若系爭房地通行甲方案土地，則通行位置貫穿甲土地中央，
造成甲土地一分為二，兩邊土地狹長、形狀不規則，又甲方案通行甲地面積高達109.33平方公尺，而乙方案通行乙地面積僅58.98 平方公尺，此觀諸附圖1 即明，顯見通行甲方案嚴重危害甲地未來之利用，造成甲地損害過鉅。
②若系爭土地通行乙方案土地，可連接附圖1 暫編地號284 ⑴
、285 ⑴、286 ⑵部分土地後，可連接坐落同段251 地號土地之巷道，再往北約20公尺即可接金城街。而目前上開284
⑴、285 ⑴、286 ⑵土地之現況為鋪設水泥路面之巷道，巷道兩側為門牌號碼屏東縣屏東市海豐32號、32之6 號、32之
5 號及33號鋼筋水泥2 至3 層房屋，均需通行該水泥巷道對外聯絡，且追加被告已將乙方案部分土地提供予同地段280地號土地暨其上門牌號碼屏東市海豐13-1號房屋之所有人通行使用，通行費每月1,000 元，部分土地則為供停車場使用等情，業經本院現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現況照片可佐（本院卷二第7 、11至15頁），復為兩造所不爭執（本院卷二第77頁），堪認通行乙方案並未改變土地原本供通行之使用現況，對於乙地之損害輕微。且乙方案通行道路最寬5米半、最窄處3 米4 ，此有原審勘驗筆錄可憑，已足供一般小客車通行，顯為適合之通行方法。
3.基上說明，爭房地通行乙方案土地對周圍鄰地損害最小，為最適當之通行方案，應已明確。至上訴人及追加被告均以系爭房地已通行甲土地長達數十年之久為由，主張應通行甲地云云，然民法第787 條第2 項規定袋地通行應以對鄰地損害最小作為通行方式及範圍，而通行甲土地會嚴重危害甲地未來之利用，造成甲地損害過鉅，並非適合通行方案，已如前述，故上訴人及追加被告上開所述，要無可採。
㈢上訴人先位之訴，依民法第787 條第1 項規定，確認對甲方
案土地有通行權存在，及請求被上訴人應容忍上訴人在甲方案土地上開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為，有無理由？經查，通行甲土地嚴重危害甲地未來之利用，造成甲地損害過鉅，並非適當通行方案，而通行乙方案土地對乙地損害輕微，應為最適當之通行方案，已如前述。從而，上訴人先位之訴，依民法第787 條第1 項規定，請求確認對甲方案土地有通行權存在及請求被上訴人應容忍其在甲方案土地上開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得妨害其通行，均無理由，應予駁回。
㈣上訴人備位之訴，依民法第787 條第1 項規定，確認對乙方
案土地有通行權存在，及請求追加被告應將乙方案土地上系爭鋁柵欄及系爭鐵網圍籬拆除，並容忍其在乙方案土地開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得妨害其通行，有無理由？
1.通行乙方案土地係損害最小、最適當之通行方式，已如前述，是上訴人備位之訴，依民法第787 條第1 項規定，請求通行乙方案土地，應予准許。
2.又按有通行權人於必要時，得開設道路；民法第788 條第1項前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他佔有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。查黃榮進於上訴人得通行之乙方案土地上設置系爭鋁柵欄及系爭鐵網圍籬，此有勘驗筆錄及現況照片、附圖1 及附圖2複丈成果圖存卷可參（本院卷二第7 、9 、11、15、29頁；本院卷一第183 頁），而追加被告黃陳桂鳳等5 人為黃榮進之繼承人，已如前述。故上訴人請求追加被告將上開鐵網圍籬及鋁柵欄拆除，並容忍上訴人於乙方案土地開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得有妨害上訴人通行之行為，即屬有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第787 條第1 項規定，確認對甲土地有通行權存在，及請求被上訴人應容忍其在甲方案土地上開設道路、鋪設柏油以為通行，並不得有妨害上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。從而，原審就先位之訴為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加備位之訴，依民法第787 條第1 項規定，請求確認對乙方案土地有通行權存在，及請求追加被告應將乙方案土地上系爭鋁柵欄及系爭鐵網圍籬拆除，並容忍上訴人於乙方案土地開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得妨害上訴人通行，則有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 李育信法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 周青玉