臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第248號上 訴 人 潘俊明（即潘榮三承受訴訟人）訴訟代理人 許兆濓律師被上訴人 有限責任澎湖第二信用合作社法定代理人 莊馥全訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107 年
8 月2 日臺灣澎湖地方法院107 年度訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於108 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175 條分別定有明文。經查：本件繫屬本院後，上訴人潘榮三於民國107 年12月11日死亡，其子潘俊明為其繼承人，並無拋棄繼承情事，潘俊明於108 年1 月11日聲明承受訴訟，有繼承系統表、戶籍謄本、聲明承受訴訟狀在卷可稽（本院卷第269 至273 、401 至405 頁），核無不合，應予准許。
二、按當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149 條第1 項第1 款定有明文。經查：本件被上訴人於原審所陳報潘榮三住居所為：⑴澎湖縣○○市○○里○○000 號之3 （下稱澎湖烏崁址）、⑵澎湖縣○○市○○里○○路○○號（下稱澎湖仁愛路址）、⑶高雄市○○區○○街○○號之2 （下稱高雄黃海街址）、⑷屏東縣○○鄉○○村○○0 號（下稱屏東萬巒址）。其中僅澎湖烏崁址為潘榮三戶籍所在地，有潘榮三個人戶籍資料查詢結果可參（原審卷第75頁）。原審按上述諸址送達107 年6 月7日言詞辯論期日通知，其中澎湖烏崁址、澎湖仁愛路址均遭以「遷移不明」為由退回，高雄黃海街址、屏東萬巒址則經辦理寄存送達，有送達證書及訴訟（行政）文書不能送達事由報告書足稽（原審卷第64-1、67、69、71頁）。惟上訴人於本院自陳澎湖烏崁址、高雄黃海街址、屏東萬巒址於被上訴人起訴時均已經廢止（本院卷第397 頁），是潘榮三於原審有應為送達之處所不明之情形，依首揭規定，原審依被上訴人聲請於107 年6 月7 日准予對潘榮三為公示送達，應屬合法。上訴人雖謂：潘榮三於107 年6 月19日向原審法院民事執行處（106 年度司執字第1718號）提出民事陳報狀已記載送達代收人及其送達處所，被上訴人於107 年6 月26日向民事執行處閱卷時已獲悉，潘榮三即無應為送達之處所不明之情形云云，固提出該民事陳報狀為憑（本院卷第43頁），然潘榮三係在原審准許公示送達並於107 年6 月7 日公告同年7 月3 日上午9 時45分言詞辯論期日通知之後向原審法院民事執行處另案提出，並非向原審陳明指定送達代收人及送達處所，而被上訴人否認於107 年6 月26日獲悉上訴人民事陳報狀記載之送達處所，復查無原審法院民事執行處於107年6 月26日給予被上訴人閱卷之紀錄，有原審法院提供閱卷室閱卷登記簿冊影本可參（本院卷第291 至307 頁）。是要難憑此即否定原審准予公示送達、107 年7 月3 日言詞辯論期日通知之合法性。原審嗣以潘榮三於相當時期受合法之通知未於107 年7 月3 日到場為由，由被上訴人一造辯論而為判決，即無違誤，合先敘明。
三、被上訴人主張：伊執對訴外人即債務人呂全合、呂見亨、呂見茂之債權憑證，聲請強制執行呂見亨所有坐落澎湖縣○○市○○段○○○○○號土地（應有部分1/6 ，下稱1230號土地)，呂見茂、呂見亨共有坐落澎湖縣○○市○○段○○○○○號土地（應有部分各1/4 ，下稱1508號土地，與1230號土地下合稱系爭土地），經原審法院106 年度司執字第1718號清償借款強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），並製作分配表（下稱系爭分配表）定於107 年4 月15日分配，惟系爭分配表之表一次序4 、表二次序4 所列之第2 順位抵押權（下合稱系爭抵押權）登記之權利人為潘榮三、債務人為呂見茂、呂見亨，而潘榮三與呂見茂、呂見亨間並無債權債務關係存在，縱認呂見茂、呂見亨乃因繼承被繼承人呂全合之債務而登記為債務人，系爭抵押權所擔保之債權自始並未發生，系爭分配表所列關於系爭抵押權之分配額，應予剔除，爰依強制執行法第41條之規定，提起本訴，並於原審聲明：系爭分配表表一次序4 、表二次序4 所列之分配額應予剔除，改分配予被上訴人。（未繫屬本院部分不予載述）
四、上訴人則以：系爭抵押權所擔保為潘榮三對呂全合之消費借貸債權，即：⑴呂全合於82、83年間，以需資金購買木材為由，向潘榮三及潘榮三配偶呂秀嬌借款新臺幣（下同）20萬元，並約定每月利息3600元，呂秀嬌於系爭抵押權設定前並將其債權讓與潘榮三。⑵呂全合於85年9 月間向潘榮三借標
1 合會會份，取得會款95萬元，並提供系爭土地及同段1058、1506地號土地設定系爭抵押權擔保，並簽發3 年本息總額
130 萬元之本票予潘榮三收執。⑶系爭抵押權設定後約半年，呂全合再向潘榮三借標1 合會會份，取得會款100 萬元，並連同先前借款20萬元及本次100 萬元借款累計3 年半之本息，簽發面額150 萬元本票予潘榮三收執。呂全合於86年間死亡後，由呂見茂、呂見亨繼承債務，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被上訴人請求並無理由等語置辯。
五、原審判決系爭分配表表一次序4 、表二次序4 所列之分配額應予剔除，改分配予被上訴人。上訴人提起上訴，並聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
六、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人請求剔除系爭
分配表表一次序4 、表二次序4 所列之分配額，改分配予被上訴人，有無理由？
七、得心證理由：㈠系爭抵押權所擔保之債權為何？
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人
僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例可資參照。
⒉上訴人主張系爭抵押權所擔保為潘榮三對呂全合之債權，
被上訴人雖否認之，然查：系爭土地於85年9 月20日設定本金最高限額280 萬元抵押權，所登記之債務人為呂全合、債權人為潘榮三，有土地登記簿在卷可稽（本院卷第13
7 、138 、199 、211 、頁）。足認，系爭抵押權設定登記時所擔保為潘榮三對呂全合之債權，應無疑義。至系爭土地登記謄本雖登載債務人為呂見茂、呂見亨（本院卷第
130 、131 頁），然澎湖縣澎湖地政事務所108 年1 月31日澎地所登字第1080000564號函謂：債務人為呂全合，嗣變更為呂見茂、呂見亨係屬誤植，該所已辦理變更登記等語（本院卷第319 頁），是系爭抵押權之債務人確為呂全合，即所擔保為潘榮三與呂全合間債權債務關係，呂見茂、呂見亨僅係呂全合死亡後，繼承呂全合債務而已。系爭抵押權所擔保之債權是否存在，應就潘榮三與呂全合間法律關係審認之。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人請求剔除系爭
分配表表一次序4 、表二次序4 所列之分配額，改分配予被上訴人，有無理由？⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項本文、第3 項、第4 項分別定有明文。經查：原審法院執行處於
107 年2 月24日作成系爭分配表，定於同年4 月17日實行分配，被上訴人於分配期日前之同年3 月29日具狀聲明異議，因異議未終結，被上訴人107 年4 月23日對於潘榮三提起分配表異議之訴，並於翌日向執行法院為起訴之證明，業經本院調取系爭執行事件卷宗查閱屬實，是被上訴人並無強制執行法第41條第3 項視為撤回其異議聲明之情形，其提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
⒉按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為
對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院105 年度台上字第1908號判決意旨參照）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權自始並未發生，上訴人否認之，依上述說明，應由上訴人就系爭抵押債權存在應負舉證責任。
⒊上訴人主張：呂全合於82、83年間，以需資金購買木材為
由，向潘榮三及潘榮三配偶呂秀嬌借款20萬元，並約定每月利息3600元，呂秀嬌於系爭抵押權設定前並將其債權讓與潘榮三等情，為被上訴人所否認。上訴人即潘榮三之子雖具結陳述：我父母與呂全合有金錢往來，呂全合曾向我父母借款，印象中是82、83年間向我父母借了20萬元，是我父親在82、83年間借款當時跟我說過這件事，說有寫過本票，但清償期、利息等詳細情形並沒有提到，事隔已久，我只記得是借了20萬元，呂全合死亡後，我父親有拿本票給我，叫我去找呂全合的兒子，我去找呂見茂，呂見茂當時說這是家族的事情，要家族合意才能解決等語，（本院卷第248 至251 頁），然上訴人僅係聽聞潘榮三轉述，並非親自見聞呂全合與潘榮三、呂秀嬌間消費借貸合意及金錢交付之經過，其陳述無法證明上訴人主張之20萬元借款情事；且證人呂見茂證述：不知道呂全合是否曾經跟潘榮三借款，我有繼承呂全合的債務，但不知債權人是誰，呂全合過世後，沒有看過上訴人來催討債務等語（本院卷第257 、258 頁），則潘俊明是否曾向呂見茂催討並經呂見茂確認呂全合生前積欠潘榮三此筆20萬元債務債務，亦有疑義。證人呂錫福即呂見茂長子固證述：呂全合是我爺爺，呂全合死亡後，潘俊明有來找我父親，有提出兩張本票，當時我與我父親在場，潘俊明問債務如何處理，我說大家手邊都沒有錢，等土地賣掉或手邊有錢再還，反正土地有設定給他們，不用怕錢拿不到等語（本院卷第358 、
359 頁），惟與呂見茂上開證述：沒有看過上訴人來催討債務等語，有所歧異，上訴人復無其他事證可佐，自難憑呂錫福之證述推認呂見茂曾於呂全合死亡後向上訴人承認呂全合生前積欠潘榮三此筆20萬元債務，而為有利上訴人之認定。況且，上訴人另提出發票人為呂全合之本票2 紙（本院卷第173 頁），被上訴人否認其真正，證人即呂全合之子呂見亨雖證述：本票發票人簽名筆跡差不多是我父親的，也有看過發票人印文的印章等語（本院卷第255 頁），然即使該2 紙本票係呂全合所簽發，其原因關係多端，且票載金額並非20萬元，上訴人稱：此筆20萬元借款與之後100 萬元借款累計3 年半之本息，合併簽發面額150萬元本票予潘榮三收執乙情，並無證據可資證明，自無從僅以潘榮三執有本票遽認上訴人主張呂全合曾於82、83年間向潘榮三、呂秀嬌借款20萬元之事實為真。
⒋上訴人主張：呂全合於85年9 月間向潘榮三借標1 合會會
份，取得會款95萬元，並提供系爭土地及同段1058、1506地號土地設定系爭抵押權擔保，並簽發3 年本息總額130萬元之本票予潘榮三收執；系爭抵押權設定後約半年，呂全合再向潘榮三借標1 合會會份，取得會款100 萬元，並連同先前借款20萬元及本次100 萬元借款累計3 年半之本息，簽發面額150 萬元本票予潘榮三收執等情，惟被上訴人否認之。而上訴人具結陳述：呂全合曾於82、83年間召集兩個合會，我父親跟了兩個會份，那段時間呂全合周轉不靈，跟我父親借了兩個會份去標，是我父親跟我講借會的事情，呂全合跟我父親說要借會時，我並不在場等語（本院卷第250 頁），可見，上訴人僅係聽聞潘榮三轉述，並未參與呂全合與潘榮三約定借會經過，其所述不能證明呂全合與潘榮三間確有消費借貸合意及借款之交付。證人呂錫福雖證述：我知道呂全合有召集互助會，但不知道何時召集，也不知道每會會份數、會金數額，呂全合生前曾跟我說過，他有欠潘榮三錢，他跟潘榮三借兩個會去標，不清楚借會的金額，呂全合死亡後，潘俊明有來找我父親，有提出兩張本票，當時我與我父親在場，潘俊明問債務如何處理，我說大家手邊都沒有錢，等土地賣掉或手邊有錢再還，反正土地有設定給他們，不用怕錢拿不到等語（本院卷第358 至360 頁），然又證稱：不知道呂全合何時向潘榮三借會，事後來聽我父親（呂見茂）說我爺爺（呂全合）有跟潘榮三借會，好像是兩個會等語（本院卷第
360 頁），呂錫福對於何人向其轉述呂全合向潘榮三借會乙事，先後證述不一，又其並非親自經歷呂全合、潘榮三間約定借會過程，對於借會時間、金額均不清楚，自難單憑其證述即為有利上訴人之認定。又關於上訴人是否曾向呂見茂催討呂全合生前積欠債務乙節，證人呂見茂、呂錫福證述互有歧異，業如前述上訴人並無其他佐證，難予採信。上訴人另提出發票人為呂全合之本票2 紙（本院卷第
173 頁），被上訴人否認其真正，證人即呂全合之子呂見亨雖證述：本票發票人簽名筆跡差不多是我父親的，也有看過發票人印文的印章等語（本院卷第255 頁），然即使該2 紙本票係呂全合所簽發，其原因關係多端，且票載金額與上訴人所主張借款金額不符，亦未見上訴人舉證證明呂全合與潘榮三間關於借款利息利率、清償期之約定，上訴人所稱本票金額係借款金額加計一定期間之利息總額，無非係事後拼湊本票到期日、發票日之說詞，難予憑信，無從據此認定呂全合曾向潘榮三借會取得會款。
⒌綜上，上訴人無法證明系爭抵押權所擔保潘榮三與呂全合
間之債權債務關係存在，自不得於系爭執行事件列入分配，被上訴人主張系爭抵押權於系爭分配表所列分配額應予剔除，改分配予被上訴人，應為可採。
八、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條之規定，請求系爭分配表表一次序4 、表二次序4 所列之分配額應予剔除，改分配予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 李育信法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。