臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第266號上 訴 人 蔡家聲訴訟代理人 顏煜承律師
洪鐶珍律師被 上訴人 馬信平
黃金源共 同訴訟代理人 楊昌禧律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年8月30日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於108 年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰參拾玖萬伍仟捌佰伍拾參元，及自民國一○六年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為訴外人開遠建設有限公司（下稱開遠公司）負責人，為興建房屋出售，乃於民國105 年6 月1 日以總價新臺幣（下同）39,264,500元向被上訴人購買坐落高雄市○○區○鎮段○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（嗣均合併為1221地號，下稱系爭土地），兩造並簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），伊已付清尾款，被上訴人並於同日完成所有權移轉登記。然被上訴人曾於91年間將系爭土地提供予訴外人佳生診所設置法定停車位，致伊無法申請建築執照，被上訴人未於簽約時告知上情，顯有故意遲延給付或不完全給付，被上訴人遲至106 年4 月30日才完成法定停車位之撤銷，延宕伊建屋時程，增加土地貸款利息及開遠公司人事管銷支出，亦造成未能即時與其他建案同步發包受有鉅額損失。乃依系爭買賣契約第7 條第3 項約定，請求被上訴人給付自105 年8 月20日起至106 年4 月30日止，共計253 日，以每日總價金1000分之0.5 計算之違約金4,966,959 元【計算式：39,264,500 元×1000分之0.5 ×253 日＝4,966,
959 元】。伊前於106 年5 月3 日曾以存證信函催告請求，該存證信函已於翌日送達被上訴人。爰依系爭買賣契約第5條第1 項後段、第7 條第3 項約定，聲明求為：㈠被上訴人應給付伊4,966,959 元，及自106 年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人均以：伊簽約時不知道上訴人購買系爭土地係為建築使用，買賣契約亦未載明其購買用途，又伊雖於91年間透過訴外人周義秋將系爭土地出租予佳生診所設置4 個法定停車位，但租期早已屆滿，伊不知佳生診所於租期屆滿後，未向高雄市政府工務局（下稱工務局）申請撤銷上開停車位。又上訴人第一次申請建照遭工務局退件，非僅因系爭土地已設置法定停車位，且伊於106 年1 月16日接獲上訴人通知後，已立刻積極處理，並於106 年4 月20日完成撤銷。再者，伊早已將系爭土地所有權移轉予上訴人，並於105 年9 月1日點交予上訴人，上訴人不能申請建照，僅係公法上管制措施，伊無故意遲延給付之情事。另上訴人未舉證證明其原欲推建案延宕，受有鉅額損失，且開遠公司人事管銷支出乃為日常支出，不論建案推行與否，均需支出，應非遲延損害。縱認上訴人得請求違約金，上開違約金之約定，顯然過高，應依民法第252 條規定，予以酌減。又上訴人於106 年5 月
3 日寄發之存證信函並無催告請求意思等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,966,959 元，及自106 年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人於105 年6 月1 日以總價39,264,500元向被上訴人購
買系爭土地，兩造並簽訂系爭買賣契約，被上訴人於105 年
8 月20日完成所有權移轉登記，上訴人於105 年9 月2 日付訖全部價金。系爭買賣契約第7 條第3 項約定「甲方（即上訴人）如有故意遲延給付之情形，應賠償乙方每日按買賣總價千分之零點五違約金。乙方（即被上訴人）如有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按買賣總價千分之零點五違約金。
」。
㈡系爭土地均為建築用地。
㈢上訴人為開遠公司之負責人，開遠公司於105 年12月30日以
系爭土地為建築基地，向工務局申請建造執照，經工務局於
106 年1 月16日以高市工務建字第105A004797號函覆系爭土地業已提供（82）高市工建築使字第00825 號使用執照（下稱第825 號使用執照）作為停車空間使用，此有工務局上開函可佐（原審卷第11頁）。
㈣系爭土地原為第825 號使用執照之法定停車空間，上開使用
執照於106 年4 月27日核准變更，將原設在系爭土地之4 輛法定停車位變更至第825 號使用執照之基地內。
㈤被上訴人於106 年5 月4 日收受苓雅郵局第203 號存證信函。
五、兩造爭執事項㈠被上訴人將系爭土地出售予上訴人時，未撤銷系爭土地原提
供予第825 號使用執照作為停車空間使用，是否屬於系爭買賣契約第7 條第3 項約定之給付遲延？㈡承上，上訴人依系爭買賣契約第7 條第3 項約定，請求被上
訴人給付違約金4,966,959 元，及自106 年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，有無理由？上開違約金是否過高，應予酌減？
六、本院之判斷：㈠被上訴人將系爭土地出售予上訴人時，未撤銷系爭土地原提
供予第825 號使用執照作為停車空間使用，是否屬於系爭買賣契約第7 條第3 項約定之給付遲延？
1.上訴人主張被上訴人將系爭土地出售予伊時未撤銷原提供予第825 號使用執照作為停車空間使用，造成系爭土地不能申請建造執照，應有故意給付遲延之情事，被上訴人則辯稱：伊簽約時不知上訴人購買系爭土地係為建築使用，買賣契約未載明購買用途，伊不知佳生診所於租期屆滿後，未向工務局申請撤銷上開停車位。且伊於106 年1 月16日接獲上訴人通知後，已立刻積極處理，並於同年4 月20日撤銷上開法定停車位，又伊早已將系爭土地所有權移轉予上訴人，並於
105 年9 月1 日點交予上訴人，上訴人不能申請建照，僅係公法上管制措施，並無故意遲延給付之情事云云。
2.經查，上訴人於105 年6 月1 日以總價39,264,500元向被上訴人購買系爭土地，兩造並簽訂系爭買賣契約，其中第7 條第3 項約定「甲方（即上訴人）如有故意遲延給付之情形，應賠償乙方每日按買賣總價千分之零點五違約金。乙方（即被上訴人）如有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按買賣總價千分之零點五違約金。」。又被上訴人於同年8 月20日完成所有權移轉登記，上訴人於同年9 月2 日付訖全部價金。
被上訴人曾於91年間提供系爭土地予佳生診所設置法定停車位，經工務局核准設定為第825 號使用執照之法定停車位，造成上訴人無法重複申請建造執照等情，有系爭買賣契約及被上訴人存摺影本、工務局106 年1 月16日高市工務建字第105A004797號函、107 年6 月21日高市工務建字第10734748
500 號函及108 年2 月22日高市工務建字第10831414800 號函可佐（原審卷第5 ～11、第66～67、236 頁；本院卷第82頁），復據證人即受開遠公司委託以系爭土地申請建造執照之建築師許毓哲於原審證述：法定停車空間若不註銷，土地無法申請新的建造執照等語明確（原審卷第170 ～171 頁反面），是上開事實，應可認定。
3.次按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354 條第1 項規定，自負有擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號民事判決可資參照）。查系爭土地均為建築用地，為兩造所不爭執，是被上訴人諉稱不知上訴人購買系爭土地是欲興建房屋云云，自不足取。又未向建管機關申請核發建造執照即自行興建房屋，係屬違建，建管單位依情況得裁處罰鍰或拆除之，為眾所皆知，故系爭土地因被上訴人曾提供作為第825 號使用執照之停車空間，造成無法申請建造執照，自屬欠缺建地之通常效用，為重大瑕疵。上開瑕疵既係被上訴人提供系爭土地予他人並同意設定法定停車空間所致，被上訴人自有告知義務，然被上訴人於簽約時未主動告知上情，顯有故意不告知瑕疵，依上揭說明，被上訴人應負不完全給付之責，依民法第227 條第1 項規定，上訴人得依給付遲延行使權利。被上訴人以前揭情詞辯稱無故意遲延給付云云，洵非可採。
4.由上說明，被上訴人明知系爭土地曾提供佳生診所設置法定停車位而不能申請建造執照，卻未於簽約時告知上訴人，核屬故意不完全給付，應依給付遲延負損害賠償之責，故上訴人依系爭買賣契約第7 條第3 項約定，請求被上訴人給付違約金，自屬有據。
㈡承上，上訴人依系爭買賣契約第7 條第3 項約定，請求被上
訴人給付違約金4,966,959 元，及自106 年5 月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，有無理由？上開違約金是否過高，應予酌減？
1.上訴人主張：被上訴人遲延給付期間自105 年8 月20日起至
106 年4 月30日止，共計253 日乙情，為被上訴人所否認。經查，觀諸系爭買賣契約第2 條約定：「…第四期尾款：
105 年8 月20日新台幣7,264,500 元整，於兌領後過戶並鑑界完成且清除地上物…」之文義（原審卷第5 頁），可知被上訴人係於上訴人付訖尾款之後，才須移轉土地所有權及交付土地予被上訴人。又上訴人迄至105 年9 月2 日始付訖買賣價金，為兩造所不爭執，並有存摺影本可佐（原審卷第66～67頁），堪認被上訴人之遲延責任應自105 年9 月2 日起算。又上開第825 號使用執照已於106 年4 月27日核准變更，將原設置在系爭土地之法定停車位變更至上開使用執照之基地內，此有高雄市政府工務局107 年5 月14日高市工務建字第10733266000 號函可佐（原審卷第183 頁），足見被上訴人交付之系爭土地不能申請建造執照之瑕疵於106 年4 月27日即不存在。準此，被上訴人遲延責任應自105 年9 月2日起至106 年4 月26日止，共237 日，堪予認定。
2.上訴人主張上開遲延給付期間，依系爭買賣契約第7 條第3項約定應以每日總價金1000分之0.5 計算違約金乙情。被上訴人則辯稱：上訴人未舉證證明其原欲推建案延宕，受有鉅額損失，且開遠公司人事管銷支出乃為日常支出，不論建案推行與否，均需支出，不能當作遲延損害，上開違約金過高，應予酌減等語。
①按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債
務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第250 條、第253 條參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法第213 條第1 項所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同（最高法院107 年度台上字第1638號民事判決可資參照）。又按當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定或推定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權未依契約本旨實現所受之損害。又為維護契約之正義，當事人所約定之違約金過高者，於不違反辯論主義之原則下，法院應依職權酌減，以兼顧私法自治與契約等價均衡之精神。而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第216 條第1 項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高（最高法院107 年度台上字第1696號民事判決可資參照）。
②經查，觀諸系爭買賣契約第7 條第3 項約定：「甲方（即上
訴人）如有故意遲延給付之情形，應賠償乙方每日按買賣總價千分之零點五違約金。乙方（即被上訴人）如有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按買賣總價千分之零點五違約金。」，係用「賠償」乙詞，可知兩造約定之上開違約金係損害賠償預定總額性質。本院審酌上訴人為開遠公司之負責人，其將系爭土地提供予開遠公司為建築基地，向工務局申請建造執照，為兩造所不爭執，是上訴人稱伊未能即時申請建造執照，建屋出售獲利，致增加銀行貸款利息之支出乙情，合乎常理，可以採信。惟由工務局於106 年1 月16日以高市工務建字第105A004797號函覆開遠公司補正項目如下：⑴系爭土地業已提供第825 號使用執照作為停車空間使用。⑵申請書、現況照片、委託書、簽證表及結構技師簽證表等內容有誤或不齊全，請補正。⑶未備齊建築法第30條及本市建築管理自治條例第73條附表二規定之工程圖樣及說明書，部分書表文件填寫未齊全，有工務局上開函可佐（原審卷第11頁），可知系爭土地第一次申請建造執照未即時核准，除被上訴人上開瑕疵給付之主因外，尚有可歸責上訴人自己之事由，故被上訴人僅應就其給付遲延造成上訴人之損失部分負賠償責任，暨衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀後，認上開約定違約金額仍屬過高，應酌予核減為每日1000分之
0.15為適當，經酌減後，上訴人得請求被上訴人給付之違約金共1,395,853 元（計算式：39,264,500元×1000分之0.15×237 日＝1,395,853 元，元以下四捨五入】，其逾此範圍之請求，尚屬無據。
3.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，為民法第
229 條第2 項前段所明定。上訴人主張伊前於106 年5 月3日曾以存證信函催告請求違約金，該存證信函已於翌日即同月4 日送達被上訴人乙情，業據提出苓雅郵局203 號存證信函為憑（本院卷第74～75頁），細繹上開存證信函記載：「本人擬向馬、黃提出瑕疵擔保之損害賠償的責任，依土地買賣契約第七條第三款，…馬、黃應賠償本人4,966,959 元。
」等字，顯有向被上訴人催告請求違約金之意思，則上訴人請求之法定遲延利息起算日應自催告翌日即106 年5 月5 日起算。
七、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約第7 條第3 項約定，請求被上訴人給付1,395,853 元，及自106 年5 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息範圍，應予准許，逾此範圍之請求，則不應准許。上開應予准許部分，上訴利益未逾
150 萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，自無諭知准免假執行之必要。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。