臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第27號上 訴 人 劉容利訴訟代理人 劉炯意律師被上訴人 陳詩瓊訴訟代理人 陳慶合律師上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於民國106 年12月
7 日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1944號第一審判決提起上訴，兩造均為起訴聲明之減縮，本院於107 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（減縮部分除外）主文第一項命上訴人給付超逾新臺幣參佰肆拾伍萬元，及自民國一０五年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定、減縮部分外）之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人應返還因假執行之給付新臺幣陸拾玖萬貳仟玖佰伍拾參元，及自民國一０七年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、上訴人其餘返還因假執行所為給付之聲明及假執行之聲請，均駁回。
六、第一審（除減縮、確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用，由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、原審本訴部分：㈠被上訴人主張：兩造於民國104 年8 月13日簽訂不動產買賣
契約書（下稱系爭買賣契約），被上訴人以總價新臺幣（下同）1,650 萬元，向上訴人購買坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地及其上同段2602建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○○號建物（下稱系爭不動產）。被上訴人先於簽約日給付價金168 萬元（含先前定金10萬元），復於104 年12月2 日給付價金302 萬元，共計已給付上訴人47
0 萬元，上訴人則已將系爭不動產交付被上訴人使用。然上訴人為規避特種貨物及勞務稅條例稅款（俗稱奢侈稅），未依約於105 年2 月28日辦理所有權移轉登記，致被上訴人無法順利取得所有權以辦理貸款，嗣上訴人於105 年4 月29日以存證信函向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約因而解除。上訴人依約雖得沒收被上訴人已付之價金作為違約金，惟考量上訴人為規避奢侈稅而逾期辦理所有權之移轉登記之情事，以470 萬元計作違約金顯屬過高，應予酌減，上訴人就溢收之違約金，屬不當得利，被上訴人得依不當得利及類推適用民法第959 條第2 項之規定（於本院不再依民法第259 條為請求，本院卷第143 頁背面），請求上訴人返還470 萬元本息。被上訴人於上訴人交付系爭不動產後，增設及改良櫥櫃、防盜窗、百葉窗等，支付有益費用186,000 元，系爭買賣契約既經解除，上訴人應返還該筆有益費用。爰提起本件訴訟，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人4,886,000 元，及其中470 萬元自104 年12月2 日起、其中186,000 元自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，且陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡上訴人則以：兩造於簽立系爭買賣契約後，已於104 年12月
2 日議定增補協議，變更被上訴人之付款時程，及約定系爭不動產所有權移轉登記嗣於105 年4 月23日以後再行辦理，上訴人自無須於105 年2 月28日辦理系爭不動產所有權移轉登記，而無違約情事。因被上訴人事後表示不願再依增補協議履行，上訴人乃於105 年4 月29日以存證信函對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，系爭買賣契約因而解除，上訴人自可依系爭買賣契約第11條第2 項約定沒收已收取之
470 萬元等語，資為抗辯。
二、原審反訴部分：㈠上訴人主張：系爭買賣契約既經解除，被上訴人已無權占用
系爭不動產，而上訴人業於105 年4 月29日寄發存證信函要求被上訴人於收受後21日搬離，被上訴人已於翌日收受該存證信函，自應於105 年5 月21日交還系爭不動產，詎被上訴人迄至105年10月14日始交還系爭不動產，致上訴人於該期間受有以每月29,510元計算之相當於租金之使用利益損失共計140,664 元，上訴人自得依民法第179 條規定請求返還。
上訴人收回系爭不動產後，察覺系爭不動產有油漆掉落等多處破損情形，被上訴人應給付回復原狀費用107,100元。另被上訴人使用系爭不動產期間所生之水電、瓦斯費共1,169元，應由被上訴人負擔。爰提起本件訴訟，並於原審聲明請求被上訴人應給付上訴人248,933 元，及自106 年11月14日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡被上訴人則以：被上訴人固有返還系爭不動產之義務，惟上
訴人亦負有返還已受領之價金之義務，被上訴人自得行使同時履行抗辯，被上訴人自非無權占用系爭不動產，不構成不當得利等語，資為抗辯。
三、原審就本訴部分判命上訴人應給付被上訴人4,071,200 元（含酌減違約金後之超額部分400 萬元、71,200元之有益費用），及其中168 萬元自104 年12月2 日起、其中242 萬元自
105 年4 月7 日起、71,200元自106 年8 月4 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘請求，另就反訴部分判命被上訴人應給付上訴人水電、瓦斯費共1,
169 元，及自106 年11月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人之不當得利及回復原狀費用之請求，並就上開判命給付部分為附條件准免假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分均提起上訴，嗣於本院就原審反訴聲明減縮為請求141,833 元（含不當得利140,664 元及水電、瓦斯費1,
169 元）本息，被上訴人則於本院就原審本訴起訴聲明減縮為請求470 萬元（即酌減違約金後之超額部分）及自105 年
7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第13
7 頁、143 頁背面），上訴人上訴聲明：㈠原判決判命上訴人給付部分（除減縮部分外）廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢被上訴人應返還因假執行所為給付4,490,973 元，及其中4,448,486 元自107 年4 月19日起、其餘42,490元自107 年5 月5 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人願供擔保請准宣告假執行；㈣原判決關於駁回上訴人之不當得利請求部分廢棄；㈤被上訴人應給付上訴人140,664 元，及自106 年11月14日民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。兩造既分別為如上所述之起訴聲明減縮，則原審本訴中之有益費用、超逾105 年7 月1 日起算之利息部分及反訴中之回復原狀費用部分，均非屬本院應審判之範圍。
被上訴人就原審駁回其酌減違約金後之超額部分70萬元之請求及判命其給付水電、瓦斯費1,169 元本息部分，未提起上訴，該部分業已確定。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於104 年8 月13日簽訂系爭買賣契約，由被上訴人以總
價1,670 萬元向上訴人購買系爭不動產，嗣經兩造於104 年11月27日協議減為1,650 萬元。
㈡兩造於104 年12月2 日簽訂如原審卷一第94頁所示之增補協議。
㈢被上訴人已給付上訴人共計470 萬元，其付款經過為：
⒈於104 年8 月13日付款168 萬元（含定金10萬元及面額15
8 萬元支票乙紙）。⒉於104 年11月27日交付票面金額202 萬元之支票乙紙（票
號：B0000000，未提示，下稱202 萬元支票）；於104 年12月2 日交付票面金額302 萬元本票乙紙（票號：0000000，下稱302萬元本票），上訴人則退回202 萬元支票。被上訴人另於105 年2 月1 日交付面額302 萬元之支票乙紙（票號：KB0000000），上訴人已提示獲付款。㈣上訴人在辦理移轉登記前，先後於104 年12月27日、105 年
1 月13日將系爭不動產2 樓以上、1 樓空間交付被上訴人使用，惟未於105 年2 月28日辦理所有權移轉登記。被上訴人已返還系爭不動產。
㈤被上訴人於105 年4 月19日寄發存證信函，向上訴人為解除
系爭買賣契約之意思表示；上訴人則於105 年4 月29日寄發存證信函，向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示。
五、本院之判斷：㈠被上訴人請求上訴人返還核減違約金後之超額部分：
⒈兩造於104 年8 月13日簽訂系爭買賣契約，約定買賣總價
為1,670 萬元，被上訴人應於簽約時給付簽約款168 萬元、於104 年11月1 日前給付302 萬元、於105 年2 月10日前給付尾款，點交日期訂於105 年2 月28日，兩造嗣於10
4 年11月27日協議買賣價金減為1,650 萬元，復於104 年12月2 日簽訂增補協議，約定被上訴人同意上訴人於105年4 月23日以後再行辦理產權移轉登記，被上訴人於104年8 月13日支付之168 萬元不予退回，作為買賣價金之一部分，被上訴人應於104 年4 月23日再支付買賣價金1,48
2 萬元，上訴人退還被上訴人202 萬元之支票，被上訴人另簽發302 萬元本票，作為105 年4 月23日支付價金擔保之用等情，有系爭買賣契約、增補協議、202 萬元支票及票據簽收返還資料在卷可稽（原審卷一第83至94、96頁），堪認兩造於簽訂系爭買賣契約後，已另簽立增補協議，合意將上訴人辦理系爭不動產所有權移轉登記之期限延後至105 年4 月23日以後，且同時延後被上訴人給付其餘1,
482 萬元買賣價金之時程至105 年4 月23日。⒉兩造於系爭買賣契約第11條第1 項約明：兩造其中之一方
如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約；並於同條第2 項後段約明：如被上訴人毀約不買或有其他違約情事時，上訴人於解除本契約後得沒收被上訴人已給付之全部款項，有系爭買賣契約在卷可稽（原審卷一第33頁）。被上訴人曾於105 年4 月19日寄發存證信函，以上訴人為規避奢侈稅而拖延拒不辦理過戶為由，向上訴人為解除系爭契約之意思表示，雖有存證信函在卷可憑（原審卷一第43至49頁），惟上訴人辦理系爭不動產移轉登記義務之時程已因兩造合意而延至105 年4 月23日以後之情，業如前述，被上訴人以上開存證信函對上訴人所為解除系爭買賣契約之意思表示時，上訴人所負辦理不動產移轉登記之義務既尚無遲延情事，則被上訴人以此為由解約，即不生解約之效力。而上訴人於105 年4 月15日即以存證信函通知被上訴人應依增補協議履約，被上訴人除以上開存證信函表示欲解除契約外，於105年4 月23日亦未如數給付買賣價金1,482萬元，上訴人遂於105 年4 月29日寄發存證信函，以被上訴人拒絕履行契約為由，向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，為兩造所不爭執，並有存證信函在卷可佐（原審卷一第103 至112 頁），且被上訴人對於系爭買賣契約業經上訴人合法解除一節，於本院已不再為爭執（本院卷第45頁），是被上訴人有未依增補協議所定履行期限給付買賣價金之情事，上訴人依系爭買賣契約第11條第1 項之約定解除契約，並依同條第2 項後段約定沒收被上訴人已給付之全部款項470 萬元，即非無據。
⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第
252 條所明文規定。而違約金數額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。經查：
⑴兩造對於系爭買賣契約第11條第2 項後段所約定上訴人
於解除契約後得沒收之款項屬違約金一節，並不爭執，審以該條款僅約定如被上訴人毀約不買或有其他違約情事時，上訴人於解除本契約後得沒收被上訴人已給付之全部款項，並未特別明定為懲罰性違約金，及同條第4項約定「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」，僅係約定因其他原因已發生之賠償請求權，不因違約金而受妨礙，並非以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，堪認系爭買賣契約第11條第2 項後段上訴人得沒收款項之約定，性質上應屬損害賠償總額預定性質之違約金，上訴人抗辯此屬懲罰性違約金云云，非可採信。
⑵被上訴人於簽立系爭買賣契約後，已給付上訴人共計47
0 萬元之情，為兩造所不爭執，自堪認屬實。上訴人雖抗辯被上訴人於104 年8 月13日簽約時所交付之168 萬元屬定金，系爭買賣契約嗣因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，依民法第249 條規定不得請求返還定金云云。然觀之系爭買賣契約第4 條付款方式說明欄載明：
本契約簽訂之同時，被上訴人應給付簽約款（含定金）等語（原審卷一第30頁），及系爭買賣契約所附買賣價款收付紀錄載明被上訴人於104 年8 月13日交付面額15
8 萬元支票乙紙，另10萬元則以同年月5 日之定金轉付（原審卷一第36頁），可見兩造於簽約時已就簽約款、定金加以區分，並約明定金屬簽約款之一部分；又系爭買賣契約於兩造就買賣標的物、價金達成一致之合意時，契約即已成立，被上訴人於簽約時交付簽約款168 萬元，既非用以證明系爭買賣契約之成立（證約定金），亦非為契約成立之要件（成約定金），自僅為價金之「一部先付」，故上訴人抗辯被上訴人於簽約日所給付之
168 萬元簽約款屬定金云云，即不足憑採。⑶系爭買賣契約係因被上訴人未依約給付買賣價金而經上
訴人解約，上訴人得依系爭買賣契約第11條第2 項後段約定沒收被上訴人已給付之全部款項470 萬作為違約金等情，業經本院認定如前。然本院審酌兩造係於104 年
8 月13日簽約，於105 年4 月29日解約，期間歷時8 個多月，上訴人並已於105 年1 月間將系爭不動產完全交付上訴人使用，無法自行使用收益，被上訴人則已交付
470 萬元予上訴人，約為買賣價金1,650 萬元之28.5%，參以內政部於101 年10月29日以內授中辦地字第0000000000號公告之「成屋買賣契約書範本」規範如買方違約，賣方得沒入之違約金最高不得超過買賣總價款15%（本院卷第36至38頁），暨迄至系爭買賣契約解除時止，系爭不動產仍登記在上訴人名下等情狀，認為上訴人抗辯得沒收470 萬元違約金尚屬過高，應酌減為125 萬元，方屬允當。
⑷按出賣人以買受人有債務不履行情事，依買賣契約約定
，沒收其已付買賣價金充為違約金，並解除契約；買受人主張該約定之違約金額過高，聲請法院酌減。就法院減少之部分，出賣人所受利益即失其法律上原因，買受人得依不當得利法則請求返還，並依民法第182 條第2項規定，自出賣人知無法律上原因時起，加付利息，一併償還。該違約金應減少之數額固須待法院判決確定，始能確知；惟出賣人於買受人為此項主張之訴狀送達時，已知其情事，為免訴訟延滯影響當事人權益，應類推適用民法第959 條第2 項「善意占有人於本權訴訟敗訴時，自訴狀繕本送達之日起，視為惡意占有人」之規定，即自訴狀送達之日起，視為惡意受領人而應加付利息（最高法院103 年度台上字第2211號裁判要旨參照）。
被上訴人主張上訴人沒收之違約金數額過高應予酌減，其起訴狀已於105 年6 月30日送達上訴人，有起訴狀及送達證書在卷可稽（原審卷一第13至27、71、73頁），而上訴人得沒收之違約金應酌減為125 萬元之情，已如前述，則上訴人就超逾該數額之款項即屬不當得利，被上訴人自得依民法第179 條規定，請求上訴人返還酌減違約金後之超額部分即345 萬元（計算式：470 萬元－
125 萬元＝345 萬元），且依上開說明，其依不當得利及類推適用民法第959 條第2 項之規定，請求自訴狀繕本送達翌日即105 年7 月1 日起加付利息，自屬有據，應予准許。
㈡上訴人請求被上訴人給付不當得利部分：
⒈按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定
有明文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年度台上字第702 號判例意旨參照）。本件上訴人因系爭買賣契約，負有將系爭不動產交付被上訴人使用之義務，被上訴人則負有支付買賣價金之義務，該二義務實係基於同一雙務契約而為，且互為對待給付之關係，則於系爭買賣契約解除後，上訴人所負返還價金之義務，與被上訴人所負返還系爭不動產之義務，即有同時履行抗辯之適用，從而，被上訴人為返還價金之同時履行抗辯，核屬有據。
⒉次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以
前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，最高法院著有50年台上字第1550號判例，是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除。又同時履行抗辯權之行使範圍，本以因雙務契約而互負對價關係之債務為原則，然與回復原狀債務之履行與否具有密切關連之不當得利債務，亦因同時履行抗辯權之行使，而可溯及免其遲延責任，以符公平原則（最高法院10
5 年度台上字第2328號判決意旨參照）。被上訴人得以上訴人未返還價金為由，拒絕將系爭不動產返還予上訴人，已如前述，則被上訴人於返還系爭不動產前，因占有系爭不動產而受有相當於租金之使用利益，與被上訴人返還系爭不動產義務之履行間自屬密切關連，應認亦屬同時履行抗辯權之行使範圍，始符合公平原則。是該不當得利債務，已因被上訴人行使同時履行抗辯權而溯及免除，故上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利140,664 元，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利及類推適用民法第959 條第
2 項之規定，請求上訴人應給付被上訴人345 萬元，及自10
5 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人依民法第179 條規定，反訴請求被上訴人應給付上訴人140,664 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就被上訴人請求返還酌減違約金後之超額部分，判命上訴人給付超逾345 萬元，及自105 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項所示。至於上開其餘應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知供擔保後為准免假執行宣告，並無不合，及原審就反訴請求不當得利部分，為上訴人全部敗訴之判決，部分理由雖有不同，惟結論相同，仍應予維持，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。被上訴人以原判決宣告得假執行為依據聲請假執行，經原法院以107 年度司執字第3351號強制執行事件受理，上訴人已先於107 年4 月18日繳納4,519,683 元（即本金4,071,
200 元，及其中168 萬元自104 年12月2 日起、其中242 萬元自105 年4 月7 日起、其餘71,200元自106 年8 月4 日起，均至107 年4 月18日止，按年息5%計算之利息），復於同年5 月4 日繳納執行費42,490元，均已由被上訴人受領，有上訴人提出之強制執行案款收據在卷可佐，並經本院調取該執行事件卷宗核閱無訛。因原判決經本院部分廢棄，被上訴人勝訴部分為345 萬元及自105 年7 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，依此計算，自105 年7 月1 日起至10
7 年4 月18日止按年息5%計算之利息為310,500 元，執行費為37,520元（3,450,000 ×0.008 ＋鑑價費4,320 ＋警員旅費800 ＋地政測量費4,800 ＝37,520），被上訴人可受償金額共3,798,020 元（計算式：3,450,000 ＋310,500 ＋37,520＝3,798,020 ），又被上訴人已退還上訴人因假執行所得款項71,200元，有本院準備程序筆錄可佐（本院卷第136 頁背面），此筆數額亦應予扣除，是被上訴人因假執行獲償逾692,953 元部分（計算式：4,519,683 ＋42,490－3,798,02
0 －71,200＝692,953 ），即應返還上訴人。故上訴人依上開規定，請求被上訴人返還692,953 元，及自上訴人繳納假執行款項翌日即107 年4 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上訴人雖就此部分更為假執行之聲請，然上訴人僅係因民事訴訟法第395 條第2 項之規定，得就其因假執行所為給付及所受損害，聲明命被上訴人返還及賠償，非為起訴或提起反訴，自不符合同法第390 條所定原告得聲請宣告假執行之要件，是上訴人此部分假執行之聲請，即屬無據，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或防禦方法於訴訟結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 羅培毓法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。