臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第200號上 訴 人 楊仙查訴訟代理人 許清連律師
許祖榮律師被上訴人 遠程建設股份有限公司法定代理人 李德川訴訟代理人 盧俊誠律師
李孟舟葉士豪上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國107 年4月27日臺灣高雄地方法院105 年度訴字第1612號第一審判決提起上訴，本院於109 年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人所有坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地（下稱1497土地）與訴外人李慧蓉所有同段1498地號土地（下稱1498土地，2 筆土地合稱系爭土地）相毗鄰，李慧蓉前將1498土地信託予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），合作金庫為受託登記之所有權人。
民國104 年間，李慧蓉與被上訴人合資，以被上訴人為起造人，於1498土地上興建集合住宅地上物（下稱系爭地上物），其地基及地上物已侵越界址，占用1497土地如附圖A-B-D-
C 斜線（即附圖A-B-D-C-A 斜線）所示（面積149 平方公尺）。經上訴人異議後，被上訴人雖曾向上訴人表示購買無權占用之土地，惟上訴人不同意，被上訴人仍繼續無權占用，已侵害上訴人所有權，故請求被上訴人拆除地上物並返還土地等情。爰依民法第767 條規定，聲明：被上訴人應將占用1497土地如附圖所示A-B-D-C 斜線部分土地（即附圖A-B-D-C-A 斜線部分，面積149 平方公尺）之地上物清除後，將占用之土地返還予上訴人。
二、被上訴人則以：被上訴人興建系爭地上物前，曾向高雄市政府地政局（下稱地政局）大寮地政事務所（下稱大寮地政）申請複丈，確認系爭土地界址為如附圖C-D 線所示，並依此複丈成果向高雄市政府工務局（下稱工務局）申請指定建築線，經工務局審查測定建築線而於104 年3 月6 日發給系爭地上物之建築執照（高雄市政府工務局( 104)高市工建築字第00541 號），再依上開核准之圖說興建地上物。嗣據地政局於104 年10月8 日鑑測界址，確認系爭地上物並未占用1497土地，上訴人主張無據等語置辯。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將占用1497土地如附圖A-B-D-
C 斜線（即附圖A-B-D-C-A 斜線）部分土地（面積149 平方公尺）之地上物拆除並返還予上訴人。被上訴人答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人所有1497土地與李慧蓉所有1498土地相毗鄰。
㈡被上訴人前於104 年間與李慧蓉合資於1498土地（及同段14
98-1、1498-2地號，下各稱1498-1土地、1498-2土地）上興建建物，並將上開3 筆土地信託予合作金庫，合作金庫為受託登記之所有權人。
㈢被上訴人為系爭地上物之起造人，於興建前向大寮地政申請
複丈以確定地界，經大寮地政於103 年10月22日就1498、1498-2土地為複丈，鑑定界址為當日之複丈圖（如原審卷㈠第89頁、即如附圖C-D 線所示），被上訴人即以該成果圖送工務局申請核發指定建築線，並著手集合住宅規劃，嗣於104年3 月6 日取得建造執照，於同年6 月申報開工。
㈣上訴人於104 年7 月間向大寮地政申請鑑界，經大寮地政於
同年8 月7 日至現場進行複丈，鑑認應以當日複丈成果圖（如原審卷㈠第131 頁即附圖A-B 線所示）為地界，並釘界完成，被上訴人當場異議並於當日申請再鑑界，且立即停工。
嗣經大寮地政於104 年8 月17日再至現場檢測，仍認地界如附圖A-B 線所示，被上訴人不服，向地政局申請再鑑界，經地政局於104 年10月8 日至現場鑑界，認應以如附圖C-D 線所示為地界，復改變結論而修正樁位完成，被上訴人遂復工續建系爭地上物。
㈤上訴人於本件訴訟中聲請原審囑託內政部國土測繪中心（下
稱國測中心）就1497土地及1498土地之界址再為鑑測。經國測中心實地測量及套繪之過程，發現系爭土地之經界確實存在2 種套繪結果，其中如附件一所示示意圖之A 案套繪結果與大寮地政104 年8 月7 日鑑界結果相符（見原審卷㈠第19
1 頁）；如附件二所示示意圖之B 案套繪結果（A 、B 案套繪結果，下合稱系爭套繪結果）則與地政局104 年10月8 日再鑑界結果（原審卷㈠第192 頁）相符，經國測中心邀集地籍測量專家於106 年5 月11日針對系爭套繪結果研商後，鑑定採用A 案套繪結果。
㈥系爭地上物（含水泥基地部分）若有占用1497土地，占用範
圍如附圖所示A-B-D-C 斜線（即附圖A-B-D-C-A 斜線）部分，占用面積為149 平方公尺。
五、兩造之爭點：㈠被上訴人興建系爭地上物，是否越界建築而無權占用1497土地？㈡上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物並返還占用土地，是否有據？茲分述理由如下：
㈠被上訴人興建系爭地上物，是否越界建築而無權占用1497土
地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段有明文規定。上訴人主張其為1497土地所有權人乙節，有土地登記謄本附卷（見原審卷㈠第33頁）為證；又被上訴人自承其為系爭地上物之起造人，系爭地上物建成後為其所有等語（見原審卷㈠第124 頁背面），並有系爭地上物建造執照在卷（原審卷㈠第43頁）可稽，可認被上訴人為系爭地上物之所有權人。上訴人主張系爭地上物無權占有1497土地乙節，為被上訴人否認，則本件首應予審究者，即在於系爭土地間之界址位於何處。
⒉經查，被上訴人為系爭地上物之起造人，於興建前向大寮地
政申請複丈以確定地界，經大寮地政於103 年10月22日就14
98、1498-2土地為複丈時，鑑定界址為附圖C-D 線所示（如原審卷㈠第89頁複丈圖），被上訴人即以該次成果送工務局申請核發指定建築線，進行集合住宅規劃，並於104 年3 月26日取得建造執照乙節，為兩造所不爭執，並有103 年10月22日大寮地政複丈成果圖及建造執照（見原審卷㈠第43、89頁）為證，堪予認定。又上訴人主張其因認有越界疑義，乃於104 年7 月向大寮地政申請鑑界，大寮地政遂於同年8 月
7 日進行複丈，結果認應以如附圖A-B 線所示（如原審卷㈠第131 頁複丈圖）為界址，被上訴人並於當日申請再鑑界，經大寮地政於同年月17日再至現場檢測，仍認界址為如附圖A-B 線所示（見原審卷㈠第91頁），被上訴人不服上開檢測結果，向地政局申請再鑑界，經地政局於同年10月15日至現場鑑界，復改認以如附圖C-D 線所示為地界（見原審卷㈠第92頁）等情，有地政局105 年8 月17日高市地政測字第10532233700 號函附系爭土地界址爭議相關函文、複丈圖及會議紀錄在卷（見原審卷㈠第73至95頁）可證，可知系爭土地界址爭議，係經大寮地政及地政局鑑界及再鑑界，而有前述相異之結果。嗣經原審囑託國測中心實地測量及套繪並出具鑑定書（見原審卷㈠第188 頁背面至189 頁，詳下述），認系爭土地界址確實存在2 種套繪結果，其中A 案套繪結果與大寮地政104 年8 月7 日鑑界結果（見原審卷㈠第191 頁）相符；B 案套繪結果則與地政局104 年10月8 日再鑑界結果（原審卷㈠第192 頁）相符，而兩造各執對己有利之主張，即上訴人主張A 案（如附圖A-B 線），而被上訴人則主張B 案（如附圖C-D 線），合先敘明。
⒊其次，大寮地政及地政局鑑界及再鑑界結果迥異，參以兩造
各執對己有利之鑑界以為主張。上訴人遂聲請原審委請國測中心就系爭土地界址再為鑑界測量，審酌國測中心之鑑測方式，係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200) ，再依據大寮地政保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果及複丈成果圖等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200之鑑定圖。由於圖解地籍圖沒有經公告過的座標，因此要將實地測量的現況辦理套繪而定位在地籍圖上時，究應定位在何位置就會產生歧異；暨國測中心實地測量及套繪之過程，發現系爭經界確實存在2 種套繪結果，其中A 案套繪結果與大寮地政104 年8 月7 日鑑界結果相符；B 案套繪結果，則與地政局104 年10月8 日之再鑑界結果相符，而經國測中心邀集地籍測量專家於106 年5 月11日針對系爭套繪結果研商後，多數與會人員建議採用A 案套繪結果，獲致共識之理由簡述如下：⑴考量系爭土地屬農地重劃區，採局部個別區廓獨立套繪較符合原重劃作業，因此A 案套繪結果較為妥適。⑵B 案套繪結果係採大範圍套合，其結果顯示系爭土地東北及東南側土地局部區廓實地使用位置與地籍圖經界線相符，惟仍無法使全區域土地均圖地相符，亦導致系爭土地坐落區廓內多處圖地不符之情形，不建議採B 案。綜上所述，國測中心認系爭土地位於58年辦理之林園農地重劃區內，其重劃後各宗土地係於○○區○路○○路工程施工及驗收完畢後，以農水路所圍區廓為單位辦理測量釘樁及交接，且於測量釘樁時需配合各區廓實地情形辦理，故倘以大範圍跨區廓實地現況套合地籍圖時，會發現各區廊間有互為不符之情形。是以，宜就個別區廊分別考量以符原重劃作業，而採取A 案套繪結果為本次鑑定結果等語，有國測中心106 年
6 月9 日測籍字第1060033324號函附鑑定書（下稱鑑定書）、鑑定圖（下稱鑑定圖）及A 、B 兩案套繪示意圖在卷（原審卷㈠第187 至192 頁）可稽。依國測中心鑑定，認1497土地及1498土地之地界應如附圖A-B 線所示，堪認系爭地上物有逾越如附圖A-B 線界址而占用1497土地之情事。
⒋被上訴人抗辯：國測中心測量鑑定結論作成未按程序規範，
委員亦未實地勘測，結論基礎過程鬆散，單位及人數決議表決過程及會議紀錄，未提出規範依據，且多有瑕疵云云。惟查：依國測中心107 年3 月1 日測籍字第1070600065號函文檢附之「法院囑託土地界址鑑定測量作業手冊」（下稱系爭鑑測手冊）（見原審卷㈡第160 、161-219 頁）記載，可知國測中心在受法院囑託鑑測土地界址後至鑑定書作出前，實質程序上會有「作業準備」、「實地會勘」、「圖根測量」、「界址測量」、「調製鑑測原圖」、「計算面積」、「調製鑑定圖」、「撰寫鑑定書」等程序（見原審卷㈡第162 頁）。其次，自鑑定書內容（見原審卷㈠第188 頁背面）記載「本案經實地測量及辦理套繪作業」等詞，暨鑑定書作成前國測中心鑑定人廖于銓至現場，亦有勘測筆錄（見原審卷㈠第174-175 頁）在卷可稽，足徵鑑定書之作成，係經鑑定機關實地測量及辦理套繪程序；此外，就本件採行之程序觀之，國測中心經原審囑託鑑定後，先於106 年2 月7 日召開套圖會議，與會者有國測中心之人員（含本案鑑測人員）、地政局及大寮地政之相關人員，該次會議認確有兩種套繪結果，建議先以兩案併陳方式整理結果；後於同年4 月14日召開研商會議紀錄，與會機關單位同前，該會議就上述併陳之兩案進行討論，作成「請鑑測人員依據A 案套繪原則，儘速整理鑑測成果報國測中心核辦」之結論；嗣再於106 年5 月11日邀集國測中心之本案鑑測人員、地政局、大寮地政以及5名外聘委員共同開會研議討論，仍作成採取A 案之結論等情，有國測中心106 年7 月21日測籍字第1060600311號函附10
6 年2 月7 日法院囑託鑑測套圖會議紀錄、同年4 月14日法院囑託鑑測研商會議紀錄及106 年7 月11日測籍字第0000000000號檢附同年5 月11日法院鑑測疑義研商會議紀錄在卷（見原審卷㈡第6 至12頁、卷㈠第204 至206 頁背面）可參。
綜上，可知在國測中心106 年2 月7 日會議初步認定有兩案併陳成果套合疑義時，先於同年4 月14日召開研商會議進行審議，審議結果即先採取A 案套繪結果整理鑑測成果，再陳報國測中心審核，嗣應仍有疑義，方召開同年5 月11日之會議，而研議結果仍採A 案。足認本件鑑定審議過程大致有依循上開鑑測手冊程序之進行，且審議及研議之結果，均認應採A 案。故被上訴人此部分抗辯，不足採為其有利之認定。⒌被上訴人又抗辯：國測中心以「較符合系爭土地當初農地重
劃狀況」為由，而認A 案套繪結果較妥適，係否定已公告實行多年之都市計畫成果云云。經查：
⑴就目前實地現況，採取A 案或B 案套繪之結果而言：自前
揭106 年4 月14日研商會議紀錄之結論記載：「. . （二）1.無論採A 案或B 案，均無法使全區為一致之套繪，仍必須回到各坵塊分別獨立套繪，始能適用於各坵塊之後續複丈作業. . 」等語（見原審卷㈡第9 頁背面）、以及10
6 年5 月11日研商會議紀錄簡耀賢發言：「. . 本案A 、
B 兩種套繪成果皆無法符合實地所有現況. . 」等詞（見原審卷㈠第205 頁背面），可知實際上不論採取A 案或B案套繪結果，均無法符合實地所有現況。其次，依106 年
4 月14日研商會議之結論所示（見原審卷㈡第9 頁），與會者係考量基於農地重劃區土地分配及地籍圖成圖之作業方式，以及當時測量方法、儀器精度等因素，多同意農地重劃區應以各坵塊分別獨立套繪較符合成圖原意，以及經與會人員多數支持A 案套繪結果之主要考量，係基於同地重劃區以各坵塊分別獨立套繪之原則，採A 案在系爭土地坐落坵塊幾乎完全圖地相符等情（見原審卷㈡第9 頁背面），足徵採何方案之套繪，係考量以圖地相符為依據。又據鑑定人廖于銓於原審證述：以地籍的概念來講，要先看現況，都市計劃線只是一個參考，因為都市計劃線可能會是錯的，伊辦理重測，會去清查樁位，也會有很多差距需要修正，這是系爭土地目前雖已屬都市計畫用地，且都計樁已測出，然國測中心不完全以都計樁作為判斷依據的原因。以及先有地籍圖存在，後來才有都市計畫，現況（包含田埂、圍牆）本來就已經存在，這些現況在都市計畫前已經存在，自然會優先考慮等語（見原審卷㈡第89頁正背面），可知就經界繪製之狀況及背景，因現況為地籍圖成圖之作業方式及地籍關係先於都市計畫線而存在，故為優先考量之依據。是以，擇定何套繪方式之結果，應以較能符合實地現況為優先，亦即使地籍圖上經界線與實地使用位置相符合。
⑵其次，依國測中心106 年5 月11日研商會議紀錄，其中與
會發言提及：本案相關土地係位於58年辦理之林園農地重劃區內，是先辦理農地重劃，再有都市計畫，是以施作農水路及按圖分配交耕土地在先，後才辦理都市計畫逕為分割，故都市計畫逕為分割線不是本案套圖主要考量。另交耕係以同一農水路區廓內之土地辦理，是農地重劃區範圍內之土地，很難大範圍地使實地使用位置均與地籍圖經界線相符，考量系爭土地經界線田埂的完整度、系爭土地鄰近圖地相符範圍，認宜就個別區廓分別考量，以每個坵塊各自獨立為原則而各自套繪，較能符合所有實地現況；倘以大範圍跨區廓（即B 案）實地現況套合地籍圖時，則會發現各區廓間有互為不符之情形，此觀兩案套合方式，系爭土地所在坵塊其所能參考依據的界址點或現況點數量，
A 案相對多於B 案，是以套繪多數決套繪位置概念，亦以
A 案之套繪結果較為妥適等語（見原審卷㈠第205 頁背面至第206 頁背面、卷㈡第9 頁正反面），並經國測中心將上開發言引於鑑定書理由（見原審卷㈠第189 頁）中作為
A 案套繪結果較為妥適之理由，因此先辦理農地重劃，再有都市計畫，且以套繪之方式較實地現況為依據之概念，此為鑑定書採A 案套繪結果所引之論據。
⑶綜上所述，國測中心鑑定書之鑑定理由，提及系爭土地位
於農地重劃區，A 案套繪結果較符合農地重劃作業等語，係在考量採何案套繪結果較符合當初地籍圖上地界繪製之狀況及背景，以作為究竟應選擇小範圍之局部區廓之套繪方式（即A 案），或選擇大範圍跨區廓之套繪方式之判讀依據。此外，參酌地政局之再鑑界結果雖採B 案之套繪方式，惟觀其所提之再鑑界鑑定成果補充說明，首亦提出：系爭土地所位之區域原為農地重劃區，重劃作業為先興建大型農路、水路後，再由農、水路兩側開始分配土地，分配土地之尺寸記載於分配原圖。大型農水路兩側為分配土地之起始點，故為符合重劃作業，必先將現場之大型農水路（在本案即為王公路58巷及一旁之大型灌溉溝渠）現況測量成果與地籍圖上之農水路疊合。是由水路西南側起，按農地重劃分配圖記載之尺寸至本案爭議經界線共計51公尺，再鑑界成果符合分配圖之尺寸。而再鑑界成果（即B案）顯示農水路測量成果可與地籍圖上地號1033-2地號、1166-1地號、1500-1地號土地完全疊合，符合農地重劃作業，可知再鑑界成果均能使其與地籍圖吻合等語（見原審卷㈡第50頁），足認在地政局再鑑界而為A 、B 兩案之判讀時，仍同樣須考量系爭土地當時為農地重劃區之背景，故其再鑑界成果即B 案亦以農地重劃之分配相符作為論據理由之一，故被上訴人執鑑定書以符合農地重劃為由否定都市計畫云云，即屬無據，無從資採為有利於被上訴人之認定。
⒍被上訴人再抗辯：106 年5 月11日研商會議之外聘委員唐仁
梂證述自承會議前原本是用較小範圍套繪結果故採B 案，之後改採A 案，且會議前未實地勘查現場及周遭環境，亦僅瞭解道路有無開闢，僅憑國測中心A 、B 兩案紙本說明及開會當日大寮地政臨時補呈資料即率爾認定A 案，可知國測中心鑑定測量有瑕疵，故其結論非可採云云。然查，依唐仁梂於本院證述：「（會議記錄記載證人有發言『出席會議前本單位同仁討論後，較傾向採用B 案. . . 』，證人會議當時認為採B 案理由為何？）通常初步沒有到現場測量，就我們蒐集的資料地籍圖、相關複丈圖作標的判斷，當時的資料是比較小範圍的，只有在訴訟標的周遭，我只能敘述當時蒐集的範圍是比較小的，比較小的套繪結果認為採取B 案是可以解決部分越界使用跟套圖結果的。後來開會的時候，國土測繪中心受法院鑑測囑託，測量就會採取大範圍，當天提供A 案、B 案，採用不同套圖範圍後，我們會採取符合多數人利益的圖籍方式決定，才會從B 案轉成A 案，這是改變建議的主要原因。」（見本院卷第113 頁）、「（本次參與會議討論時，是否知悉系爭土地有20戶已完工的全新透天別墅建案？）討論時有討論到這方面問題，所以是知道的。」（見本院卷第113 頁背面）、「（問：剛才證人陳述考量全區評估所以改選擇A 案，證人的判斷依據為何？）會議是委員會的，我們是受國土測繪中心邀請擔任委員，每個委員就該案有不同見解看法，最後是依照會議多數決為準，. . 就我來看，20戶房屋是問題，但是大範圍測量後整個地籍圖跑掉是另一個問題，我個人見解上，我要考量大範圍地籍圖相符的問題。」（見本院卷第113 背面-114頁）、「（如果都市計劃區域內土地界址有爭議，是否應以都市計劃為爭議基準？）這是兩回事，地政單位只管土地界址跟地籍線，樁位不一定會跟地籍線吻合。如果遇到樁位不吻合，可以改都市計劃樁位，但是需透過都市計劃委員會的程序並公告，或是不改樁位，都市計劃單位則要囑託地政機關辦理逕為分割。」（見本院卷第114 頁）等詞相互以觀，可徵106 年5 月11日研商會議，唐仁梂僅為委員之一，當日係經到場全體委員就A 、B套繪結果兩案討論及多數之意見，並形成採A 案之結論，而作成鑑定書及鑑定圖，自堪採認。況之前歷經106 年2 月7日套圖會議及同年4 月14日研商會議討論結果亦採A 案，益難認國測中心係率爾認定採A 案。故被上訴人此部分抗辯，難謂有據。
⒎被上訴人復抗辯：地政局承辦人員於原審曾證稱系爭土地再
鑑界結果採B 案，並提出再鑑界成果補充說明資料，此案將使損害降至最低云云，固引鄭智仁提出再鑑界成果補充說明資料（見原審卷㈡第50頁）為據。惟查：
⑴綜合證人廖于銓之證述及國測中心提出鑑定書鑑認意旨相
互以觀，可知就套繪方案的選擇，係在決定界址之位置，而在本件所應考量之損害，並非僅在兩造當事人之間，亦即非以越界與否為擇定界址考量之因素，而應一併考量所擇定之界址對於鄰近範圍土地可能造成的整體影響，合先敘明。
⑵採行A 案之結果，以系爭土地坐落坵塊為主要套繪區域，
系爭土地所坐落之坵塊內，包括圍牆、田埂、籬笆等實地現況、系爭土地北側坵塊及西南側坵塊、包含同一坵塊之1489地號已興建房舍及闢建車道（已鑑界），採A 案則圖地均相符等語，有國測中心106 年4 月14日研商會議紀錄（見原審卷㈡第9 至10頁）在卷可稽，暨鑑定人廖于銓於原審證述：採A 案則往東北延伸的重劃分配圖，以及往南延伸到1489地號的部分也才會相符。簡言之，採A 案的話，圖與現狀相符的範圍比較大等語（見原審卷㈡第42頁反面）以觀，可知採行A 案現況與地籍線符合的範圍較大。
其次，採行A 案所造成之不利影響，自106 年4 月14日研商會議紀錄（見原審卷㈡第10頁），得知系爭土地坵塊中都市計畫逕為分割線依都計樁之推算結果不符；另參酌鑑定人廖于銓證述：採A 案，會造成系爭地上物越界、造成1498地號與1500-7地號間之窄巷（見原審卷㈡第45頁）等語。據此，堪認地上物越界情形，並非不可彌補（此部分見下述）。此外，採A 案將使系爭土地坵塊中都市計畫逕為分割線依都計樁之推算結果不符，惟道路均尚未開闢，另由地政事務所循法定程序補辦逕為分割作業處理等語（見原審卷㈡第10頁），有106 年4 月14日研商會議結論可證；另參酌以系爭土地有關之58年農地重劃分配原圖，分配圖圖面和數化圖寬度差異部分，若經過後續辦理更正，可使系爭土地南北向延伸800 公尺內之圖地現況相符乙節，有國測中心106 年5 月11日之會議紀錄（張立鯤課長發言）可憑（見原審卷㈠第205 頁背面），故採A 案之不利情形，尚非不可補正。
⑶末者，本件若採行B 案，雖可免除越界問題，然另筆土地
即王公廟段1489地號土地（下稱1498土地）至1497土地間，不僅田埂、圍牆等經界均需調整，已闢建之車道亦與地籍圖不符；又1489土地至1497土地間吸收夾圖誤差，造成宗地面積減少，亦恐涉及重劃差額找補事宜，亦有106 年
4 月14日研商會議結論（見原審卷㈡第10頁）可稽，且考量附近實地使用情形已無重新分配土地面積之可能乙情（見原審卷㈠第205 頁背面張立鯤課長發言），故採行B 案就其不利之處難有補救之空間，則採A 案對該區廓土地而言，所造成之影響層面較小。是被上訴人此部分抗辯，難謂有據，無從採為有利於被上訴人之認定。
⒏承前所述，1497土地及1498土地，其界址應如附圖A-B 線所
示，又上訴人主張被上訴人除有建物外，亦有舖設水泥基地，其範圍包含如附圖A-B-D-C-A 斜線所示乙節，為被上訴人所不爭執（見原審卷㈢第27頁背面、本院卷第176 頁），而上開範圍業經測得面積為149 平方公尺乙節，有國測中心10
7 年3 月1 日測籍字第1070600065號函（見原審卷㈡第160頁）可證，因此上訴人主張被上訴人所有之地上物已越界而占有1497土地如附圖A-B-D-C 斜線（即附圖A-B-D-C-A 斜線）所示，應堪認定。
㈡上訴人請求被上訴人拆除地上物並返還占用土地，是否有據？茲分述理由如下：
⒈按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；第774 條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第796 條之1 第1 項、第800 條之1 則有規定。
⒉1498土地所有人為李慧蓉，並因與被上訴人在1498土地上合
建系爭地上物，而將1498土地信託登記予合作金庫乙節，據李慧蓉具狀陳述在卷，並提出1498土地登記謄本及不動產信託契約書在卷（見原審卷㈠第8 、51至57頁）可證，據此，堪認被上訴人雖非1498土地之所有權人，惟既與土地所有人簽立不動產信託契約，雙方約定合建，自屬1498土地之利用人，而得準用民法第796 條之1 ，合先敘明。
⒊次查，系爭地上物於興建前，原係依法申請複丈並確定地界
如B 案即附圖C-D 線所示，經工務局核發指定建築線、發給建造執照後即開始興建；後因上訴人認有越界疑義並經大寮地政再次複丈，結果反認應以如附圖A-B 線所示為地界時，系爭集合住宅隨即停工，嗣經地政局再鑑界結果，認應以B案即附圖C-D 線所示為地界後，被上訴人始復工續建，上訴人則於105 年4 月20日就本件起訴，聲請國測中心就界址再為鑑測等節，如前所述，可知在被上訴人興建之初確已申請複丈確認地界、興建中並因界址爭議致停工而申請再鑑界，待再鑑界結果確認後方行續工，應認被上訴人無故意逾越地界建築之情事。
⒋被上訴人抗辯：系爭地上物已興建完成，並據工務局核發使
用執照，且已出售16戶，若將越界之系爭地上物移除，則除已興建16戶房屋均將遭拆除部分建物外，亦涉及違約損害賠償，先不計違約金、銀行借貸之利息等損失外，即以被上訴人銷售金額已達132,260,000 元來看，被上訴人之損失可謂甚鉅等語，有其提出系爭地上物銷售概算表、不動產買賣契約書（見原審卷㈢第19至22頁背面）為證。至上訴人陳述：
1497土地現為空地，惟擬亦考量出售供建案用，若未能拆除系爭地上物，將造成上訴人所有1497土地建地利用面積折損，致上訴人原可利用之877.43坪建地，縮減至709.99坪，而大幅降低，並因此減損土地利用及交易價值乙節，固有其提出林魁建築師事務所建案配置圖在卷為證（見原審卷㈡第22至23頁）。然建築師之建案配置圖，僅係規劃階段，尚未實際興建，與被上訴人已為建築物之興建，若遭拆除所生損害相比較，尚難逕採為有利上訴人之認定。據上，本院審酌在系爭地上物不移除之情形下，上訴人雖面臨1497土地可用之面積將減少149 平方公尺，其利用及交易價值降低；然若移除系爭地上物，則被上訴人所興建之該排房屋，除均須各遭拆除部分圍牆及水泥地外，已出售之部分亦將面臨數份契約之損害賠償問題，其影響範圍及金額不低等情，認本件宜免為移去全部之系爭地上物，較為妥適。至於上訴人雖主張：
附圖A-C-E-G 、B-D-F-H 兩區並無建物，僅水泥地，無民法第796 條之1 第1 項之適用而可拆除云云，惟查，附圖E-G-H-F-E 綠色區域為被上訴人建物使用之土地範圍，面積為11
8.30平方公尺（見原審卷㈠第188 頁背面），其餘兩區各為水泥地，面積共為30.7平方公尺，分屬附圖A-B-D-C 兩端，若將其移除返還該部分之土地予上訴人，因其分屬土地兩端而突出，而形成不規則與畸零，就1497土地之整體利用亦無甚多助益，故上訴人此部分主張，難謂有據。
六、綜上所述，本件被上訴人興建之系爭地上物雖有越界情事，惟依民法第796 條之1 第1 項規定，考量兩造當事人利益，本院認應免為移去，是上訴人主張被上訴人之系爭地上物，無權占有其所有1497土地如附圖A-B-D-C-A 所示，請求拆除地上物並返還遭占用之土地，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
書記官 謝佳育附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。