臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第201號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 黃郁蘋律師
陳俊雲被上訴人 楊莊穎蓁（原名楊莊淑美）訴訟代理人 葉美利律師被上訴人 張羅富美上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107 年5 月18日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第753 號第一審判決提起上訴，本院於108 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人張羅富美與被上訴人楊莊穎蓁間就坐落高雄市○○區○○段○○段000 0000 00 地號土地（權利範圍均1/72）及其上同小段000 建號（權利範圍全部）即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○ ○○ 號建物於民國86年11月8 日所為設定最高限額抵押權擔保債權總金額新臺幣300 萬元之債權不存在。
被上訴人楊莊穎蓁應將前揭不動產於民國86年11月8 日擔保債權總金額新臺幣300 萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠訴外人張正德邀同其妻即被上訴人張羅富美為連帶保證人，
於民國85年11月16日向高雄縣旗山鎮信用合作社（下稱旗山信合社，嗣於87年5 月11日合併為高新商業銀行股份有限公司，高新商業銀行股份有限公司復於94年11月26日與上訴人合併後消滅，以上訴人為存續銀行）借款新臺幣（下同）60
0 萬元（下稱系爭債務），惟自86年6 月6 日起即未依約攤還本息，債務視為全部到期。嗣上訴人執債權憑證（下稱系爭債證）聲請強制執行，經執行分配後，尚欠本金5,662,75
7 元及其利息、違約金等債務未清償。被上訴人張羅富美為規避強制執行，於86年11月8 日以其所有坐落高雄市○○區○○段四小段000 、000-0 地號土地（權利範圍均1/72）及其上同小段759 建號（權利範圍全部）即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○ ○○ 號建物（下合稱系爭房地），為被上訴人楊莊穎蓁設定本金最高限額300 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人張羅富美嗣於97年4 月7 日以買賣為原因，於同年月21日將系爭房地所有權移轉登記予原審被告張文瓊。
㈡上訴人否認被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權存在，楊莊
穎蓁所提出之證據，不足以證明有交付借款之事實。被上訴人間無系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權從屬於債權原則，系爭抵押權無從獨立存在，應予塗銷登記。另上訴人對張羅富美之支付命令已告確定，依法與確定判決有同一效力，故張羅富美應就系爭債務對上訴人負連帶保證責任，而系爭抵押權登記已侵害上訴人強制執行利益，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。
㈢為此，上訴人為保全債權，爰依民事訴訟法第247 條第1 項
規定，訴請確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被上訴人張羅富美請求被上訴人楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權登記。求為判決命：㈠確認被上訴人張羅富美、楊莊穎蓁間就系爭房地於86年11月8 日登記設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人楊莊穎蓁應將系爭房地於86年11月8 日設定登記之系爭抵押權予以塗銷。（上訴人於原審請求㈠確認被上訴人張羅富美、原審被告張文瓊間就系爭房地於97年4 月7 日買賣債權行為及同年月21日所有權移轉登記物權行為均不存在；㈡原審被告張文瓊應將系爭房地於97年4 月21日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。經原審判准上訴人之訴，原審被告張文瓊就此部分未提起上訴而告確定）
二、被上訴人楊莊穎蓁（原名楊莊淑美）則以：㈠系爭抵押權設定時，債務人張正德尚提供高雄市杉林區兩筆
價值25,410,498元土地為抵押品，則上訴人債權已有足額擔保，無論系爭抵押權設定行為係有償或無償，均顯無害於上訴人之債權。另上訴人主張系爭房地價值260 萬元，扣除系爭抵押權所擔保之債權300 萬元後，已無積極價值，且上訴人曾於90年9 月17日撤回系爭房地之強制執行，然上訴人於同年11月29日才簽請層峰核行，則上訴人撤回執行並非是與張正德協議條件之一，故系爭抵押權實際無害於上訴人之債權。從而，上訴人提起本件訴訟欠缺即受確認判決之法律上利益。此外，上訴人曾於101 、102 年間多次調閱系爭土地登記謄本，卻遲至106 年始提起本件訴訟，其撤銷權已逾1年之除斥期間。
㈡被上訴人張羅富美否認其擔任張正德之連帶保證人及其有在
系爭借據上簽章乙節。又被上訴人張羅富美為同父同母之胞姊，雖父母聽信算命將被上訴人張羅富美形式出養，然被上訴人張羅富美與被上訴人楊莊穎蓁一家兄弟姊妹感情良好，婚後仍借住生父母娘家。嗣因86年3 、4 月間爆發嚴重口蹄疫疫情，致被上訴人張羅富美與其夫張正德經營之養豬事業受到嚴重波及，為圖東山再起，被上訴人張羅富美遂於86年11月1 日向被上訴人楊莊穎蓁借貸300 萬元，並於同年月8日設定系爭抵押權以為擔保。斯時，被上訴人楊莊穎蓁經營雜貨店並販賣菸酒，每日現金進出金額龐大，且依民間跟會習慣，分別以偏名「莊惠如」、原名「莊淑美」或親友名義自任會首或參加他人合會計5 會以上，有合會會單及照片可證，加之被上訴人楊莊穎蓁之配偶楊清財名下有多筆不動產，足見被上訴人楊莊穎蓁家庭經濟狀況良好，有極高之資力及資金周轉能力，且被上訴人間立有借據，已合理說明資金來源，被上訴人已盡舉證責任，故被上訴人張羅富美確有借貸並由被上訴人楊莊穎蓁分2 次交付現金各150 萬元，共計
300 萬元予被上訴人張羅富美，是系爭抵押權及其擔保債權確實存在等語，資為抗辯。
三、被上訴人張羅富美則以：否認有擔任系爭債務之連帶保證人及81年借據有展期，被上訴人張羅富美從未去過旗山信合社。又訴外人即主債務人張正德除於81年間簽立貸款資料外，後續均無簽立其他文件，且系爭借據並無記載被上訴人張羅富美之身分證字號，其上所蓋「張羅富美」印鑑章亦非所有，而「張羅富美」之簽名則係遭人模仿筆跡。又系爭借據作成日期記載「85」年實係他人竄改張正德所簽之81年借據之阿拉伯數字「81」，故系爭借據係屬偽造。另系爭借據所記載「張羅富美」之地址與實際戶籍地不符，且系爭借據從未對保。至法務部調查局雖鑑定筆跡相符，然鑑定方式係以不同時期之簽名作比對，其鑑定結果是否與事實相符，仍有疑義，被上訴人張羅富美對系爭借據上之簽名毫無記憶，並無針對82年之放款於85年擔任連帶保證人，否認系爭借據簽名之真正，上訴人應提出張正德81年借據及展期資料以實其說。被上訴人張羅富美之戶籍地自79年2 月1 日起至91年12月19日止均設在高雄市○鎮區○○路○○○ 號，自91年12月19日起迄今均設籍在系爭建物，從未設籍或居住於張正德之高雄市杉林區戶籍地，故法院支付命令及執行處通知等訴訟文書之送達均不合法，被上訴人張羅富美從未收受上開訴訟文書，致不知有此保證債務存在，自無為規避債務而脫產等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，判決上訴人敗訴（原審被告張文瓊就其敗訴部分，未上訴而告確定）。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人張羅富美與被上訴人楊莊穎蓁間就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人楊莊穎蓁應將系爭房地之系爭抵押權予以塗銷。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人張羅富美於86年11月8 日以其所有系爭房地為被上訴人楊莊穎蓁設定登記本金最高限額300 萬元之抵押權。
㈡被上訴人張羅富美與訴外人張正德為夫妻，被上訴人張羅富
美之戶籍現仍設於高雄市○○區○○街○○○ 巷0 之0 號即系爭房屋無變動，且系爭房地仍由被上訴人張羅富美不定期入住使用，另被上訴人張羅富美於100 年間將其名下其餘坐落高雄市杉林區之不動產移轉登記予其子。
㈢旗山信用合作社於85年11月16日貸與人張正德之款項600 萬元之債權尚未完全受清償。
㈣被上訴人張羅富美於86年11月間之戶籍設在高雄市○鎮區○○里○○鄰○○路○○○ 號。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人有無即受確認判決之法律上利益？㈡訴外人張正德有無邀同被上訴人張羅富美為連帶保證人，向
旗山信合社借款600 萬元？被上訴人張羅富美有無在該借款上簽名及蓋用印章？㈢被上訴人間有無存在以系爭抵押權擔保之債權300 萬元？㈣上訴人代位被上訴人張羅富美請求被上訴人楊莊穎蓁塗銷系
爭抵押權，有無理由？
七、上訴人有無即受確認判決之法律上利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。
㈡上訴人主張其為被上訴人張羅富美之債權人，業據其提出行
政院金融監督管理委員會函文、債權憑證、支付命令聲請及支付命令暨確定證明書為證（見原審卷㈠第12頁至第14頁、原審卷㈡第53頁至第59頁）。而系爭房地原為被上訴人張羅富美所有，並經原判決命原審共同被告張文瓊塗銷所有權移轉登記，即回復系爭房地所有權登記予張羅富美，因此部分訴訟未據張文瓊上訴而告確定，則系爭抵押權所擔保債權是否存在，攸關上訴人對被上訴人張羅富美之債權能否就系爭房地變價取償，足致上訴人私法上地位有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，揆諸前揭條文及說明，上訴人提起本件消極確認訴訟，自足認有確認利益存在。故被上訴人主張系爭抵押權設定行為無害上訴人之債權，上訴人提起本件訴訟欠缺即受確認判決之法律上利益云云，委無可採。
八、訴外人張正德有無邀同被上訴人張羅富美為連帶保證人，向旗山信合社借款600 萬元？被上訴人張羅富美有無在該借款上簽名及蓋印？上訴人主張被上訴人張羅富美為系爭債務之連帶保證人，為被上訴人所否認，被上訴人張羅富美抗辯：否認在系爭借據上簽名云云。然查：
㈠上訴人主張訴外人張正德有邀同其妻即被上訴人張羅富美為
連帶保證人，向旗山信合社借款600 萬元，被上訴人張羅富美確有在系爭借據上簽名一節，核與其提出系爭借據原本乙紙（見原審卷㈢第47頁）內容相符。又經原審囑託法務部調查局鑑定系爭借據上「張羅富美」簽名筆跡（下稱甲類筆跡），經比對張羅富美所親自書寫簽名於其他文件上之筆跡（下稱乙類筆跡），鑑定結果認甲類與乙類筆跡之結構佈局、態勢神韻相符，書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆、筆序等筆劃細部特徵）相同，故兩者之筆劃特徵相同，有鑑定書附卷足憑（見原審卷㈢第109 頁至第110 頁），而被上訴人及訴外人張正德均不爭執系爭借據上「張正德」簽名之真正（見原審卷㈢第62頁、第74頁至第75頁），足認被上訴人張羅富美有在系爭借據上簽名擔任連帶保證人，故系爭借據為真正，堪予認定，被上訴人雖抗辯本件送請鑑定之系爭借據與用以比對被上訴人張羅富美簽名筆跡之文件，係屬不同時期簽署，故鑑定結果是否與事實相符仍有疑義云云。然本院審酌送請鑑定比對之被上訴人張羅富美之簽名筆跡文件，作成時期遍及66年、86年、100 年及106 年、10
7 年間，非僅採單一年度之文件比對作成，況且本件筆跡鑑定係利用刑事鑑識專業之科學分析方式，上開筆跡鑑定分析結果應可採信。被上訴人抗辯顯屬無據，不足採信。
㈡被上訴人張羅富美抗辯：系爭借據上「張羅富美」簽名筆跡
係遭人模仿筆跡。系爭借據並無記載其身分證字號，並無於系爭借據上蓋用「張羅富美」之印鑑章。又系爭借據作成日期記載「85」年實係他人竄改張正德所簽之81年借據之「81」，記載之被上訴人張羅富美地址與其實際戶籍地不符，故系爭借據係屬偽造文書云云。然查：系爭借據上張羅富美之簽名筆跡，前經送請法務部調查局鑑定應屬真正，已如前述，被上訴人張羅富美抗辯系爭借據上簽名筆跡遭他人模仿云云，復未舉證以實其說，尚難遽採。被上訴人張羅富美既在系爭借據上簽名擔任系爭債務之連帶保證人，已如前述，系爭借據上雖未記載連帶保證人之身分證字號或戶籍地，然尚難以此逕認上訴人與被上訴人張羅富美間連帶保證法律關係不成立。此外，被上訴人張羅富美雖否認系爭借據上印章之真正，但被上訴人張羅富美既在系爭借據上簽名擔任系爭債務之連帶保證人，則被上訴人張羅富美為連帶保證人應可認定。再者，系爭借據之借款期間起迄日之空白欄已用日期戳章蓋印借款起始日為「85.11.16」，蓋印處並無塗改修飾之痕跡，則系爭借據作成日期欄書寫「85」年之「5 」字，縱有被上訴人所指筆劃不順的情形，亦難據此推論系爭借據並非85年所作成，況據訴外人張正德於81年間借款申請書記載可知（見本院卷第118 頁），斯時該筆借貸之擔保並無連帶保證人，被上訴人張羅富美抗辯系爭借據係以81年借據竄改偽造而來云云，應無可採。
㈢又觀諸上訴人提出之借款申請書內容以觀（見原審卷㈢第14
1 頁至第144 頁），可知訴外人張正德初次於81年間係向旗山信合社借款500 萬元，並提供其名下2 筆杉林鄉土地為擔保，借款期間3 年；張正德復於82年間再向旗山信合社借款
600 萬元，借新還舊後實係增貸100 萬元，除原有上開2 筆杉林鄉土地為擔保外，另由被上訴人張羅富美擔任連帶保證人，借款期間亦為3 年。復參以被上訴人張羅富美於原審自承其有幫忙張正德經營之養豬事業，也有幫忙借錢等語（見原審卷㈡第28頁），復於原審自承（法官問是否知悉系爭債務）：「張正德有跟我說他要貸款，有次我下班回旗山休息，他原本旗山的業務叫我作保簽名，我說我不能作保，業務跟我說我不用作保，你隨便簽名就好，我問簽哪裡，他叫我簽在借款人張正德旁邊就好，讓他可以交差。當時張正德原本已有借款，只是增貸而已」等語（見原審卷㈡第28頁背面）。足見被上訴人張羅富美知悉其配偶張正德向旗山信用合作社借貸之情形，並基於幫忙配偶經營養豬事業而向他人借款。又據旗山信用合作社經辦系爭借據之行員林華進證述：系爭借據係因貸款借貸期限到了，要來分行辦理展期借款，對保地點是在旗山信合社杉林分行，對保時我有核對借款人張正德及連帶保證人張羅富美之身分證，簽名及地址都是由他們自己寫的，對保沒有親自簽名，絕對不會辦成，這是標準流程。展期換單時，連帶保證人不會變更等語（見原審卷㈢第12頁至第13），本院審酌一般銀行實務及社會常情，於進行借款對保時，皆需借款人及保證人或連帶保證人攜帶身分證到銀行簽立借據或本票，並確認借款金額、貸款年限、利率等借款內容，由銀行經辦人員核對借款人、保證人本人並在借據或本票上簽章負責，始完成貸款程式。而申貸人為順利申貸款項，通常會完全配合銀行申貸規定，否則銀行自得拒絕貸放款項。又訴外人張正德於82年間係增貸，且就81年間初貸之債務僅正常繳息並未償還本金，故旗山信合社除訴外人張正德初貸提供之擔保品外，另於增貸條件上再要求增加連帶保證人為擔保，並無悖於常情。其後，因82年貸款之3 年借期將屆至，旗山信合社於85年間要求借款人張正德及連帶保證人張羅富美辦理展期換單，依證人林華進前揭證述，與一般銀行實務慣例並無不合，其證詞應堪採信。被上訴人抗辯證人林華進上開證詞與事實不符云云，洵無可採。㈣被上訴人張羅富美雖於本院聲請上訴人應提出訴外人張正德
81年借據及展期資料，並提出該借據正本送請鑑定其真偽云云。然本院審酌81年間借據之債務，業已因訴外人張正德82年間向旗山信合社增貸借款清償而消滅，要與系爭債務無關，應無調查之必要。另系爭借據右下角已蓋用「展期1 次」之文字章，參以張正德於82年間增貸之借款期間為3 年，此有系爭借據及借款申請書可稽（見原審卷㈢第47頁、第143頁），足見系爭債務確係延續訴外人張正德82年間增貸債務展期而來。至於系爭借據正本業經法務部調查局鑑定結果，系爭借據是屬真正一節，已如前述，亦無再送請鑑定之必要，是被上訴人張羅富美此部分調查證據之聲請，自不應准許。
㈤另被上訴人張羅富美抗辯：法院支付命令及執行處通知訴訟
文書之送達均不合法，被上訴人張羅富美從未收受上開訴訟文書，致不知有此保證債務存在云云。查，系爭債證所憑以之執行名義即原審（高雄地院）86年度促字第46039 號支付命令暨確定證明書，前業經被上訴人張羅富美前向高雄地院以未收受上開文書送達不合法為由，聲請撤銷支付命令，經高雄地院及本院裁定駁回而確定在案，有高雄地院107 年度事聲字第7 號民事裁定及本院107 年度抗字第145 號民事裁定存卷可憑（見本院卷第119 頁至第123 ），再審酌支付命令或執行處通知記載被上訴人張羅富美之送達處所均係訴外人張正德設籍之杉林鄉住所，被上訴人張羅富美亦於原審自承其下班後常常前往幫忙或休息等語（見原審卷㈡第28頁、第11頁），堪認張正德設籍之杉林鄉住所亦同為被上訴人張羅富美之居所。是以被上訴人張羅富美此部分抗辯，難謂有據，並無可採。
九、被上訴人間有無存在以系爭抵押權擔保之債權300 萬元？上訴人主張被上訴人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在等語，為被上訴人所否認，經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照），次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。是以上訴人訴請確認被上訴人間系爭抵押權擔保之債權不存在，即否認被上訴人間有消費借貸關係存在，自應由被上訴人就二人間有系爭抵押權擔保之債權存在負舉證責任。又系爭抵押權經登記為擔保本金最高限額300 萬元，而存續期間為86年11月1 日至89年10月31日，期間已屆滿，且被上訴人主張二人間已有300 萬元之消費借貸債權存在，為系爭抵押權所擔保，則被上訴人應就系爭抵押權擔保之300 萬債權之借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，合先敘明。
㈡被上訴人主張：被上訴人張羅富美於86年11月間向被上訴人
楊莊穎蓁借款300 萬元，被上訴人楊莊穎蓁於86年間經營雜貨店，並自任會首，以及參與他人為會首之互助會，具有相當資力，可借款予被上訴人張羅富美云云，固據提出借據、合會會單暨筆記本、高雄縣政府營利事業登記證暨照片、配偶楊清財不動產之登記謄本及結婚紀念照片為證（見原審卷㈠第96頁、194 至195 頁、卷㈡第64至74頁、第111 至112頁、本院卷第95頁）。然查：
⑴觀以該借據內容，僅記載：「茲向楊莊淑美女士借用新臺
幣參佰萬元正恐口無憑立此借條為證」等語，則依該借據所載內容為借用金額300 萬元之文字，尚難僅憑該記載即遽認被上訴人間有300 萬元借貸之合意並有交付借款300萬元之事實。另被上訴人提出高雄縣政府營利事業登記證上記載之負責人為楊莊淑美，營業項目為菸酒零售業，結婚紀念照片上「惠如」即楊莊淑美亦即楊莊穎蓁，然此等均無從證明被上訴人間有確交付300 萬元借款之消費借貸合意，亦無從證明確已交付款項之情事可言。
⑵就借款300 萬元交付之經過，被上訴人楊莊穎蓁係陳述：
以86年8 月5 日莊惠如為會首，且第一會利息1000元得標。又於86年11月5 日標下同一個會（被證3 ），是用楊清財的名字，利息為3,200 元，得款70萬元。共取得140 萬元，再加現金10萬元，於86年11月1 日將150 萬元交付給張羅富美等語（見本院卷第147 頁），固提出上載有「莊惠如」，日期記載「86年8 月5 日」為會首之互助會會單為證（見原審卷㈠第194 頁）。復陳稱：主張在86年11月10日交付150 萬元，係70萬元加上90萬元（45會），標得之利息為多少已不記得等語，固提出互助會會單（見原審卷㈡第66頁）為證。本院審酌前揭會單至多僅能證明被上訴人楊莊穎蓁有擔任互助會會首及參與互助會標得會款之事實，無從推論楊莊穎蓁有交付300 萬元款項予張羅富美。況且，若以被上訴人楊莊穎蓁陳述以利息3,200 元得標，將標得之會款70萬元借予張羅富美云云，則以其陳述標得之利息為3,200 元，以該互助會為70會（被證3 ，見原審卷㈠第194 頁），利息（標息）為外加，在第6 會得標，至互助會屆滿止（90年10月10日），尚有60餘會，日後尚須支付利息合計高達約20萬元予其他會員，而被上訴人間卻未約定借貸300 萬元應給付利息，依系爭房地登記謄本記載清償期為89年10月31日，且系爭抵押權存續期間亦已屆滿，借款迄今已20幾年，尚未完全清償完畢，又未實行抵押權，與常情有違，益徵被上訴人主張被上訴人楊莊穎蓁以標得之互助會會款借予被上訴人張羅富美一節，不足採信。
⑶至於臺灣橋頭地方法院108 年度簡字第396 號刑事判決所
示（見本院卷第98頁至第101 頁），犯罪事實記載被上訴人楊莊穎蓁參與訴外人陳亮廷所召集之互助會，亦無從證明被上訴人楊莊穎蓁有交付300 萬元借款予被上訴人張羅富美之事實。
㈢從而，被上訴人既無法舉證證明二人間有系爭抵押權所擔保
300 萬元之借款債權存在，則該二人間就系爭抵押權所擔保債權自不存在，則上訴人請求確認被上訴人間就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，應為可採，應予准許。
十、上訴人代位被上訴人張羅富美請求被上訴人楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權，有無理由？㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第242 條、第767 條第1 項分別定有明文。
㈡承上，系爭抵押權雖載為最高限額抵押權，存續期間為86年
11月1 日至89年10月31日，被上訴人二人間就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已為本院認定如前，因此基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無從獨立存在。而旗山信用合作社於85年11月16日貸與張正德之款項600 萬元之債權尚未完全受清償，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢）。又上訴人前執系爭債證聲請強制執行，經執行分配後，尚欠本金5,662,757 元及其利息、違約金等債務未清償，業據其提出系爭債證及強制執行分配表在卷可稽（見原審卷㈡第14頁至第20頁、第52頁），亦為被上訴人不爭執，而被上訴人張羅富美為系爭債務之連帶保證人，則上訴人為被上訴人張羅富美之債權人，已於前述，而被上訴人張羅富美為系爭房地所有權人（現登記所有權人為張文瓊，業經原審判決原審被告張文瓊應將所有權移轉登記予以塗銷確定，則塗銷後，即回復為所有權人為被上訴人張羅富美），被上訴人間就系爭抵押權所擔保之300 萬元債權既屬不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權則無從獨立存在，已如前述，而被上訴人張羅富美依民法第767 條第1 項規定，就妨害其所有權之行使得請求除去之，即得請求被上訴人楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權，然被上訴人張羅富美怠於行使請求被上訴人楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權，上訴人為保全其債權，即得對系爭房地聲請強制執行而受償，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被上訴人張羅富美請求被上訴人楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權登記等語，即屬有據，自為可採，應予准許。
、至於被上訴人主張上訴人怠於對系爭借款之借款人張正德之財產執行，90年曾執行後撤回，直至95年再聲請強制執行，造成財產價值低落，故上訴人有權利濫用之情事云云。惟上訴人本可對借款人張正德行使其權利或對被上訴人張羅富美行使權利，故上訴人撤回對訴外人張正德之強制執行，轉而向被上訴人張羅富美行使權利，應無權利濫用之情事可言，則上訴人此部分主張亦無可採。
、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條規定，確認被上訴人間就系爭房地設定最高限額抵押權所擔保之債權總金額30
0 萬元之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位被上訴人張羅富美請求被上訴人楊莊穎蓁塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
書記官 謝佳育附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。