臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第210號上 訴 人 謝正理訴訟代理人 陳勁宇律師上 訴 人 紀秀芬訴訟代理人 張芳綾律師
江雍正律師陶德斌律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國107 年6 月14日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第97號第一審判決各自提起上訴，本院於107 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人謝正理起訴主張：謝正理所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍各為12分之
1 ，合稱系爭土地），於民國84年8 月9 日以仁登字第0000
0 號設定如原審判決附表所示擔保債權額為新臺幣（下同）
500 萬元之普通抵押權予對造上訴人紀秀芬。惟兩造間無任何債權債務關係存在，謝正理並無以土地設定抵押權予紀秀芬之意，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。縱認系爭抵押權擔保之債權存在，該債權亦已罹於時效，紀秀芬於時效完成後起算5 年，未實行抵押權，抵押權因除斥期間經過而歸於消滅。因抵押權擔保之債權是否存在，影響謝正理財產之多寡，自有確認利益，爰依民事訴訟法第247 條第1 項前段、民法第767 條中段規定提起本件訴訟，聲明：㈠確認紀秀芬就系爭土地於84年8 月9 日以仁登字第012236號所設定擔保債權500 萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。㈡紀秀芬應將抵押權設定登記塗銷。
二、對造上訴人紀秀芬則以：謝正理乃已故謝正義之胞弟，謝正義係紀秀芬之姊夫，兩造為姻親關係，非不相識。謝正理於84年間因積欠他人龐大債務，向謝正義借款178 萬元，允諾將系爭土地之權利範圍以178 萬元出售予謝正義，並簽立切結書，嗣謝正義持該切結書轉向紀秀芬借款，並承諾以系爭土地設定抵押權，紀秀芬乃出借178 萬元予謝正義，供其代償謝正理之債務。又，系爭土地實質之所有權人為謝正義，謝正理竟仍訴請塗銷土地之抵押權登記，造成紀秀芬極大之損害，屬權利濫用及違反誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審判決確認紀秀芬就原審判決附表所示抵押權所擔保之債權，於超逾178 萬元部分不存在，並命紀秀芬應塗銷該附表所示抵押權，駁回謝正理其餘之訴。兩造各就其敗訴部分不服，各自提起上訴，謝正理上訴聲明：原判決不利於謝正理之部分廢棄，廢棄部分，確認紀秀芬就該土地於84年8 月9日以仁登字第012236號所設定擔保債權178 萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在；紀秀芬上訴聲明：原判決關於不利紀秀芬之部分廢棄，上開廢棄部分，謝正理於第一審之訴駁回。兩造並均答辯求為駁回對造之上訴。
四、不爭執事項：㈠坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍均為12分之1 下合稱系爭土地）為謝正理所有。
㈡系爭土地於84年8 月9 日以仁登字第01223 號設定擔保債權
額為500 萬元之抵押權予紀秀芬，登記存續期間為自84年8月8 日至85年8 月8 日止。
㈢謝正理乃謝正義之胞弟，謝正義係紀秀芬之姊夫。謝正義已死亡。
五、本院判斷：㈠兩造間有無訟爭之債的關係存在？經查：
⒈就系爭抵押權設定緣由及其擔保債權發生等情，據證人即
謝正理之姪謝顯堂證稱：謝正理當初在外負債很多，將祖先所留之共有持分土地拿去賣給別人，我父親謝正義想說這是共有之祖產，不要被外人取得，有一天晚上謝正義叫我回家拿一張支票到黃帝飯店，與一位張代書會合，那時謝正理已經在裡面，我拿那張支票去幫謝正理清償債務，我們清償後，張代書手寫收據，由債主開立給我、權狀正本也當場還給我帶回，另外張代書寫一份切結書，由謝正理切結願將系爭土地作價出售給我父親，說明謝正理要用
178 萬將土地賣給謝正義，之後聽我父親及繼母說，因為紀秀芬是我繼母的妹妹，當初要去黃帝大飯店還這筆債務的時候，我父親向紀秀芬借錢籌措資金，父親實際借多少錢我不清楚，謝正義因此才將土地設定抵押給紀秀芬（原審訴字卷第28、29頁），核與證人張金愛所證：謝正理的大哥謝正義打電話給我，叫我到黃帝大飯店跟謝顯堂會合，然後到樓上去要處理謝正理的債務，當時謝正義有特別告知我說已請謝顯堂帶來一張支票，權狀是在債權人手上，要我一手收權狀一手交支票，要從謝正理的債權人手上拿回權狀，謝正義的意思就是說，債權人本來要將土地拿去賣，祖產是他出錢從別人手上拿回來的，而且債務都付清，所以土地要歸謝正義，所以我當場在黃帝大飯店書寫一張已交付支票（給債權人）的收據及一張切結書，謝正理看過切結書後並在其上簽名，在黃帝大飯店處理這件事情後，土地權狀已經交給謝正義收執，過幾天謝正義打電話給我，請我到左營大路49號三樓他的住家，謝正義說要辦抵押設定，我到時謝正理已在場，謝正理當場把印鑑證明、戶籍謄本、印鑑章都備妥，我問他們抵押擔保金額要做多少，謝正義說「500 萬，沒有利息」，我有聽謝正義說「我沒有錢，我幫謝正理還這個債務，還是跟紀秀芬借錢的，所以抵押權登記給紀秀芬」，謝正理在場聽聞無表示意見，就蓋了印鑑章跟提供印鑑證明，印鑑章是當場蓋的，因為謝正理的印章從不離開身邊，我原本就認識紀秀芬，辦理抵押權登記時，我有去紀秀芬家找她蓋章，我有跟紀秀芬說謝正理要設定500 萬抵押，紀秀芬說好等語（原審訴字卷第31-34 頁），大致脗合。證人謝顯堂亦提出該土地73年11月間之土地所有權狀原本（其上地號均為重測前地號）、及謝正理名義之切結書記載：「立切結書謝正理所有○○○鄉○○○段127-3 、209-16、209-20、14
0 號等四筆土地持分1/12（按：即系爭土地重測前之地號），因債務問題無法清償償還，債權人黃仙在今由謝正義代為償還債務新臺幣壹佰柒拾捌萬正，並經債權人黃仙在親自收取，立切結書謝正理願意將上開四筆土地持分額移作與謝正義間土地買賣之交易價金新臺幣壹佰柒拾捌萬元正為成立之金額，並且無條件配合及共同申請移轉登記所需之手續，移轉登記所需一切稅捐費用由謝正義自行負擔……」、所提出收據記載：「茲收到謝正義代為償還謝正理所借債款新臺幣壹佰柒拾捌萬元正. 高市三信左營分社支票壹張……以上票款收取無訛」，並由黃仙在在收取人欄簽名。上該收據及切結書經原審法院勘驗認原件紙質泛黃，切結書及收據上之用印紅色墨色略顯褪色，均已有相當年代，有該院筆錄可稽（原審訴字卷第31頁），衡情非屬臨訟製作，可認上開證人所證情節，堪信真實。
⒉綜合上情，可知謝正義係為代償謝正理所欠黃仙在等人之
債務，始向紀秀芬借用款項，謝正理亦知悉其所用以清償之錢來自紀秀芬，故而辦理訟爭抵押權契約及設定時，由其提供印鑑證明及親自蓋用印鑑章，渠等於為上該契約行為之時，該抵押義務人及債務人就已明白記載為謝正理、債權人為紀秀芬，謝正理又明悉其還款之錢來自紀秀芬，核其過程以觀，顯見謝正理有承擔謝正義向紀秀芬所借貸債務之意思，始會如是。謝正理既已承擔是項債務，自屬訟爭抵押權所擔保債務之債務人，債務金額即為前揭切結書等文書載之178 萬元。謝正理為就上該債務，並未為任何清償之舉，則抵押權擔保之債權於本金178 萬元範圍內為真實，要足認定。逾此金額之部分，則不能認有債權存在。
二、謝正理請求，塗銷訟爭抵押權登記，是否有據？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段分別定有明文。系爭抵押權所擔保債權之清償期，約定為85年8月8 日，有土地登記謄本為憑（原審審訴字卷第14-20 頁），復無事證有就上開債權有請求返還、約定延期等中斷時效或變更清償日等情，是而85年8 月8 日為抵押權擔保債權之請求權可行使之日，自該日計算迄至106 年8 月14日起訴時為止，已逾15年。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項定有明文。是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身。是而訟爭抵押權所擔保之債權178 萬元，即使已經罹於時效，然其性質僅屬謝正理得拒絕給付之自然債務，該債權並未消滅，而仍屬存在。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，（民法第880 條）。是以抵押權人之抵押權，因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。訟爭抵押權所擔保之債權，其請求權至遲已於100 年8 月8 日罹於時效而消滅，紀秀芬未於時效完成後，有於5 年間實行抵押權之行舉，依上開規定，訟爭抵押權自已消滅。
⒉按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。訟爭抵押權已消滅，已如前述，然該房地登記簿上，仍登載抵押權設定之事實，有該登記謄本可稽（審訴卷第14-21 頁），則依社會交易習慣，該抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，其存在使所有人不能圓滿行使其所有權，自屬對於所有權之行使造成妨害。從而謝正理依民法第767 條第1 項中段規定，訴請應將抵押權登記予以塗銷，自屬有據。紀秀芬雖以謝正理違反誠信及權利濫用等理由，主張謝正理不得訴請塗銷登記云云。然謝正理既為訟爭土地之所有權人，其為時效抗辯，及主張除斥期間已經過，依民法第767 條第1項規定提起本件訴訟，乃維護其權利及所權圓滿行使為目的，核屬權利之正當行使，非以損害紀秀芬為目的，紀秀芬既怠於行使權利，自不得長久主張再受法律永遠之保護。謝正理提起訴訟請求，自無違反誠信原則或有權利濫用之情可言，紀秀芬執此抗辯，要非可取。
六、綜上，訟爭抵押權所擔保之債權，在178 萬元範圍內存在。謝正理請求確認抵押債權不存在，金額超過178 萬元部分，應予准許。又系爭抵押權因已逾除斥期間未行使而消滅，謝正理訴請塗銷抵押權登記，亦屬有據，應予准許。原審因而為如上之判決，核無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 黃宏欽法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。