臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第308號上 訴 人 胡張秀慧訴訟代理人 胡錦富
參 加 人 黃大和被上訴人 王乙筑訴訟代理人 王柔蓓上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國10
7 年11月5 日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第603 號第一審判決提起上訴，本院於108 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，如附圖所示編號D1部分，面積二八點七七平方公尺，及同段三六六地號土地，如附圖所示編號D2部分，面積一二六點七六平方公尺有通行權存在。
上訴人應容忍被上訴人通行前項所示之土地範圍，不得為阻礙通行之行為，並應容忍被上訴人於前項有通行權之土地上開設道路及鋪設柏油或水泥路面及埋設電力、自來水管線。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱367 地號土地）為伊所有，現與公路無適當之聯絡，需通行上訴人所有同段365 、366 地號土地（下稱365 、366 地號土地）至井腳路，且考量日後可能興建房屋，有預留砂石車、挖土機、預拌混凝車等出入行駛空間及開設道路之需要，路寬應以5 公尺為通行之必要；並請求上訴人容忍伊開設道路及排水溝道、鋪設柏油或水泥路面及埋設電力管線、自來水管線，且不得為任何妨害通行之行為。爰依民法第787、767 、779 、786 、788 條等規定，求為確認伊對365 、
366 地號土地有通行權存在，及上訴人應容忍伊就得通行之土地範圍，不得為阻礙通行之行為，並應容忍伊於有通行權之土地上開設道路及鋪設柏油或水泥路面及埋設電力、自來水管線之判決。
二、上訴人則以：367 地號土地原所有權人黃阿棠亦為鄰地即同段363 地號土地（下稱363 地號土地）之共有人之一，在被上訴人取得367 地號土地前，原所有權人黃阿棠等即已藉由
363 地號土地對外通行數十年，故依民法第789 條之規定，被上訴人應僅得依原審判決附圖編號B 方案即通過363 地號土地之方式對外通行；伊所有之364 、365 、366 地號土地正與建商洽談開發，如採原審判決附圖編號A 、編號C3-C5或附圖編號D1、D2方案讓被上訴人對外通行，均將嚴重影響伊整體土地開發利用及價值；如認被上訴人仍得自其所有36
5 、366 地號土地對外通行，則希望路寬僅2.5 公尺等語，資為抗辯。
三、參加人則以：伊為363 地號土地共有人之一，363 地號土地上之道路僅能供行人行走，無法供汽車進出，且上有雨遮，不適宜供被上訴人通行等語。
四、原審對被上訴人之請求，判決：㈠確認被上訴人就365 地號土地如原審判決附圖編號C3、C5所示面積各50.48 平方公尺、0.01平方公尺，及366 地號土地如原審判決附圖編號C4所示面積98.87 平方公尺區域有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人通行前項所示之土地範圍，不得為阻礙通行之行為，並應容忍被上訴人於前項有通行權之土地上開設道路及鋪設柏油或水泥路面及埋設電力、自來水管線。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第148頁背面-149頁）：㈠367 地號土地乃被上訴人於104 年1 月29日以買賣為原因登
記取得，權利範圍全部，使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地；364 、365 、366 地號土地（權利範圍全部）為上訴人所有；363 地號土地為參加人與他人共有。㈡被上訴人於104 年1 月5 日向黃謝月美購買367 地號土地，
買賣契約其他約定事項㈠載明：「甲方（即被上訴人）充分知悉本標的為裡地，其與鄰地間之通行權及建築線之指定由甲方於點交後自行負責」。
㈢367 地號土地重測前為小坪頂段356 地號土地，於39年8 月
間登記為黃阿棠所有（權利範圍：全部），於40年12月18日以買賣為原因登記為黃賢二所有，再於95年11月14日以分割繼承為原因登記為黃謝月美所有。
㈣363 地號土地重測前為小坪頂段354 地號土地，於35年7 月
間所有權人之一為黃阿棠（權利範圍18分之3 ），於82年間，其應有部分以繼承為原因登記為李怨所有，嗣於82年5 月間以買賣為原因登記為黃武雄所有；再於100 年3 月11日以買賣為原因登記為黃子源所有。
六、367 地號土地為被上訴人所有，與上訴人所有365 、366 地號土地，以及363 地號土地相毗鄰，367 地號土地往南通過
365 、366 地號土地即得抵達井腳路，故367 地號土地與井腳路並無直接聯絡等情，業據被上訴人提出地籍圖謄本為證（見原審橋補卷第10頁），且經原審會同地政事務所人員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第34頁至第42頁），應堪信為真實。被上訴人主張伊就365、366 地號土地有通行權存在，上訴人不得妨礙伊通行乙節，為上訴人否認，並以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠上訴人於第二審上訴程序方提出民法第789 條之抗辯，符合民事訴訟法第487 條第1 項但書而應予准許：
⒈按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但
如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，為民事訴訟法第447 條第1 項第6 款、第2 項所明定。
所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之。
⒉上訴人於原審主張363 地號土地上有既成道路，故被上訴人
應藉此對外通行云云；復於本院改為主張363 地號土地上道路雖非既成道路，但依民法第789 條規定，被上訴人亦僅得藉此對外通行云云（見本院卷第31-33 頁、第111-112 頁、第130-134 頁）。上訴人於本院所為此一主張，確為新攻擊防禦方法，然此攸關本件訴訟之勝敗，復鑑於第二審仍為事實審程序，倘不許上訴人提出此一主張，上訴人或將另行起訴以為解決，徒增兩造勞力、時間及費用之支出，應可認有顯失公平情事。則為求訴訟經濟及避免當事人間之再次訟爭，並達到一次徹底解決紛爭之目的，自應准上訴人於本院提出前開新攻擊防禦方法，合先敘明。
㈡367 地號土地並無民法第789 條通行權限制之情：
⒈按數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數
人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第2 項固定有明文。惟該條規定之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789 條之適用。⒉經查，被上訴人所有之367 地號土地重測前為小坪頂段356
地號土地（面積為553 平方公尺），於39年8 月間登記為黃阿棠所有（權利範圍：全部），於40年12月18日以買賣為原因登記為黃賢二所有，再於95年11月14日以分割繼承為原因登記為黃謝月美所有，嗣於104 年1 月29日以買賣為原因登記予被上訴人所有（面積為553.88平方公尺）；而與367 地號土地毗鄰之363 地號土地，重測前為小坪頂段354 地號土地（面積為1,406 平方公尺），於35年7 月間所有權人之一為黃阿棠（權利範圍18分之3 ），於82年間，其應有部分以繼承為原因登記為李怨所有，嗣於82年5 月間以買賣為原因登記為黃武雄所有，再於100 年3 月11日以買賣為原因登記為黃子源所有，整筆土地現今面積為1,408.23平方公尺等情，有土地登記簿、土地登記公務用謄本、異動索引等在卷可稽（見本院卷第80-109頁）。足見367 地號土地與363 地號土地，自始即為不同地號之兩筆相鄰土地，兩筆土地之面積、所在位置並未因歷次讓與而有變更，故367 地號土地從辦理總登記之始即為與公路無適宜聯絡之袋地，並非因讓與其一部或同時分別讓與數人或因分割等行為，致與公路無適宜之聯絡，自無民法第789 條第1 項規定適用之餘地。另上訴人亦無舉證證明367 地號原土地所有權人係藉由毗連之363地號土地對外通行，後受讓之人（即被上訴人）仍應受此土地之物上負擔，僅得藉由363 地號土地對外通行之情，故上訴人主張367 地號土地有民法第789 條通行權限制，僅得自363地號土地對外通行云云，不為可採。
⒊雖上訴人再辯以363 地號土地所有權人原本均有同意367 地
號所有權人藉由其土地對外通行，並提出空拍圖為證（見本院卷第9 頁），故被上訴人亦應僅得自363 地號土地對外通行云云。然363 地號土地所有權人之一即參加人黃大和否認上情，並稱上訴人所指「路線」，平日係作為停放機車或整理鳳梨裝箱使用，至多可供行人行走使用，而無法供汽車通行等語（見原審卷第54頁），而衡以363 地號土地上雖有鋪設部分柏油道路，但僅鋪設到363 地號土地上西側房屋右邊，西側房屋前方路面即未鋪設柏油，且房屋前方搭設有鐵皮棚架，柏油道路並未延伸鋪設到367 地號土地等情，亦有原審勘驗筆錄及照片附卷可佐（見原審卷第34-42 頁），足見行人雖尚可勉強藉由上訴人所指「路線」穿越363 地號土地對外抵達井腳路，然一般農具或汽車均無法有效利用該路線出入、進行農耕或運輸，實難認上訴人所指上述通行方法，本屬363 地號土地所有權人同意367 地號所有權人對外可適宜聯絡之路徑，上訴人亦未舉證以實其說，自難據為佐憑。再縱認363 地號土地所有權人曾同意提供部分空地讓鄰居行走路過使用，然此亦僅為與鄰方便之舉，自不得以此推認已闢為道路，而成為鄰地受讓人通行上之物上負擔。故上訴人主張被上訴人應僅得自363 地號土地對外通行云云，洵無可採。
㈢如附圖所示編號D1、D2為被上訴人得請求通行周圍地損害最少之處所及方法，且使其能為通常使用：
⒈按民法第787 條第1 項所定通行權之主要目的，不僅專為調
和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，最高法院75年台上字第947號判例意旨參照。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之建築、運輸等需求，始符能為通常使用意旨，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，最高法院85年度台上字第3141號、104 年度台上字第256 號裁判意旨參照。又依同條第2 項之規定意旨，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。故當事人如就同一土地，或數所有人之不同土地，可供通行之處所及方法有數者存在，而訴請解決時，其訴訟性質應屬形成之訴，法院得不受兩造攻防之拘束，依職權認定損害最少之處所及方法，而加以裁判。
⒉經查，365 、366 地號土地均為平地，滿布雜草，無任何建
物或農作物等情，經原審勘驗明確（見原審卷第34-42 頁），並有地籍圖套繪正射影像略圖在卷可證（見原審卷第46頁），故如依附圖所示編號D1、D2方案對外通行，無需拆除地上物或有損任何既有收益，對上訴人影響非鉅。又此方案合計面積155.53平方公尺（D1之28.77 ＋D2之126.76＝155.53），雖大於原審判決附圖編號A 方案之127.21平方公尺，但並無A 方案將上訴人相連三筆土地一分為二之缺點，是此方案顯較A 方案損害為小。再反觀上訴人所主張之如原審判決附圖編號B 方案，其路線甚長，通行面積最高可達176.76平方公尺，且其上有二透天厝，均有人居住，門口停放車輛，其中一棟位在367 地號土地出口附近，透天厝並已設置鐵皮棚架，往來空間有高度限制，其上部分土地鋪設柏油道路，但僅鋪設到363 地號土地上西側房屋右邊等事實，有原審10
7 年8 月15日勘驗筆錄暨照片、參加人提出之照片、上訴人提出之現場空照圖各1 份可考（見原審卷第30至42、56、89頁），足見B 方案之路徑將影響363 地號土地共有人之生活起居，必須拆除既有鐵皮棚架、刨除原有柏油路面，顯非對外聯絡之適宜方式，亦非對周圍地損害最少之處所及方法。再查，上訴人業於108 年1 月29日將366 地號與同段368 地號土地間之土堤圍籬推平，經兩造到庭陳述明確，並有照片為證（見本院卷第191-192 頁），足認已無因土地高度落差問題，而需預留如原審判決附圖編號D1、D2土地空間之必要，且如依原審判決附圖編號C3-C5 之方案供被上訴人通行，將造成上訴人無法使用原審判決附圖編號D1、D2畸零地之影響，又被上訴人亦到庭表示同意不需預留此2 公尺寬的土地（見本院卷第240 頁），故原審判決附圖編號C3-C5 之方案已非適宜且必要之通行方案。綜上，相較於原審判決附圖編號A 、編號B 以及編號C3-C5 等方案，如附圖所示編號D1、D2方屬被上訴人得請求通行周圍地損害最少之處所及方法。
⒊上訴人雖主張如讓被上訴人得以通行365 、366 地號土地，
亦僅需開設寬度2.5 公尺之道路即敷被上訴人使用云云。惟查，367 地號土地使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地。而依建築法第42條規定：「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制」，建築技術規則建築設計施工編第
2 條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：三、長度大於二十公尺為五公尺。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」。故如367 地號土地以365 地號土地作為私設通路連接至建築線，經以1/500 比例尺量測長度約24.5公尺，依前開建築法、建築技術規則建築設計施工編等規定，基地內私設通路長度大於20公尺，寬度不得小於5 公尺，此有高雄市政府工務局函在卷可證（見本院卷第236 頁），足見為達成被上訴人就367 地號土地可供建築之目的，應使其對外通行道路寬度不得小於5 公尺。上訴人所稱僅需開設寬度2.5 公尺道路等方案（見本院卷第208 頁），不敷建築之基本需求，難謂已使367 地號土地為通常之使用，自無可採。
㈣被上訴人請求上訴人應容忍伊在前開土地通行，並不得為阻
礙通行之行為，並應容忍被上訴人於前開有通行權之土地上開設道路及鋪設柏油或水泥路面及埋設電力、自來水管線之行為，為有理由：
⒈復按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1
項前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。經查，365 、366 地號土地均為平地，滿布雜草，無任何建物或農作物，亦未鋪設水泥或柏油路面等情，經原審勘驗明確（見原審卷第34-42 頁），並有地籍圖套繪正射影像略圖在卷可證（見原審卷第46頁），足見依365 、366 地號土地之現有地面狀況，無法達成被上訴人通行目的，故依照前開法條立法意旨及說明，被上訴人請求上訴人應容忍伊於附圖編號D1、D2有通行權之土地上開設道路及鋪設柏油或水泥路面，乃係依367 地號土地建地性質之必要，被上訴人此部請求，自屬有據。
⒉又按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786 條第1 項定有明文。被上訴人所有367 地號土地既無與公路適宜之聯絡，且得作為建築使用，已如前述，若非通過他人土地，自無法連接公用事業之電線、水管，其情形自已符合民法第786 條第1 項規定。是被上訴人請求上訴人應容忍伊在前開土地埋設電力、自來水管線，為有理由，自應併與准許。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第787 條第1 項、第767 條、第786 條第1 項前段、第788 條第1 項等規定，請求確認其就附圖所示編號D1、D2之土地有通行權存在，上訴人應容忍伊於前開有通行權之土地通行，不得為阻礙通行之行為，並容忍伊在上開土地上開設道路及鋪設柏油或水泥路面及埋設電力、自來水管線之行為，為有理由。原判決採原審判決附圖編號C3-C5 所示範圍為通行方案，未斟酌被上訴人通行以必要範圍為限，且非對365 、365 地號土地損害最小之處所及方法，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 、3 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 王紀芸附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。