臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第310號上 訴 人 張沛然
曹新民林正次曹竹民張沛芸陳健李其鸞沈克芳共 同訴訟代理人 史乃文律師
黃呈熹律師複代理人 黃頌善律師上 訴 人 龔兆福
丘東初被上訴人 財團法人屏東縣私立長青老人養護中心兼法定代理人 楊永琦共 同訴訟代理人 劉家榮律師
郭泓志律師陳妙真律師上列當事人間請求宣告決議無效事件，上訴人對於中華民國107年9 月19日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第700 號第一審判決提起上訴，本院於108 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、龔兆福、丘東初（下稱上訴人龔兆福等2 人）雖未聲明上訴，然因被上訴人依據民法第64條規定，訴請宣告上訴人張沛然、曹新民、林正次、曹竹民、張沛芸、陳健、李其鸞、沈克芳（下稱上訴人張沛然等8 人）及龔兆福等2 人（合稱上訴人）於民國104 年10月17日上午10時許，所召開被上訴人財團法人屏東縣私立長青老人養護中心（下稱被上訴人長青養護中心）第六屆第四次董事會臨時動議（下稱系爭董事會臨時動議），所為選任董事之行為（下稱系爭選任董事）無效，核其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 款規定，上訴人張沛然等8 人之上訴效力自應及於龔兆福等2 人，爰併列龔兆福等2 人為上訴人。
又上訴人龔兆福等2 人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人楊永琦與上訴人均為被上訴人長青養護中心第六屆董事，任期至105 年12月31日屆滿。上訴人張沛然等8 人於104 年10月17日上午10時召開之長青養護中心第六屆第四次董事會中，提出系爭董事會臨時動議，選任訴外人顏仰光、柯淑惠、顏汝、呂田弘、張淑芬、白金玉、賀為國、潘永松（下稱訴外人顏仰光等8 人）擔任新董事，經全體董事無異議通過後，上訴人張沛然等8 人即於選任新董事後辭職。惟上訴人張沛然等8 人未於選任新董事前辭職，且未另擇日召開臨時會辦理資格審查，違反被上訴人長青養護中心捐助章程（下稱系爭章程）第7 條規定，為無效（被上訴人於原審另主張顏仰光等8 人中5 人具有配偶或三等親以內親屬關係，亦違反系爭章程第6 條規定，於本院不再主張，見本院卷第198 頁、第223 頁）。倘上訴人張沛然等
8 人係先辭任，系爭董事會臨時動議，亦違反系爭章程第14條規定，而屬無效。被上訴人就系爭選任董事有利害關係，爰依民法第64條規定，提起本訴等語。並聲明求為判決：上訴人及被上訴人楊永琦就系爭董事會臨時動議所為系爭選任董事之行為無效。
三、上訴人答辯：㈠上訴人張沛然等8 人則以：被上訴人均非民法第64條所規定
利害關係人，提起本件訴訟，於法不合。再系爭選任董事係屬任期屆滿之選任（即下稱屆期改選），非系爭章程第7 條所規定董事於任期中辭任所為改選（即下稱遇缺補選），自無違反該規定等語，資為抗辯。
㈡上訴人龔兆福等2 人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人長青養護中心於104 年10月17日上午10時許，召開
系爭董事臨時動議時之董事除上訴人張沛然等8 人外，另有上訴人龔兆福等2 人及被上訴人楊永琦，共計11人。
㈡上訴人張沛然等8 人於系爭董事臨時動議，選任顏仰光等8人擔任新董事，經全體董事無異議通過後，有會議紀錄。
㈢上訴人張沛然等8 人於選任新董事後辭職。
㈣依據系爭章程第7 條規定所稱「擔任董事期間若個人因素無
法執行會務，應依規定向董事會提報辭呈，該職缺由當事人或報董事會推舉，資料備妥後擇日召開臨時會辦理資格審查。」，係指「遇缺補選」；如為「屆期改選」，並無系爭章程第7 條規定即董事即不需要辭職，仍有「推舉權」及「選任權」，另「屆期改選」，舊董事可參與系爭章程第14條規定之決議。
㈤依據系爭章程第14條規定：「本中心董事會議（或常務董事
會議）須有過半數之董事（或常務董事）出席始得開會，出席董事（或常務董事）過半數之同意方得決議，但重大事項及不動產之處分或設定負擔須經董事三分之二以上同意，並報經主管機關核准始得為之。」㈥「屆期改選」需要該屆次董事全部改選，不能部分改選，如
認系爭選任董事為「屆期改選」，尚需要上訴人龔照福等2人及被上訴人楊永琪全部改選，若有1 人未為改選，即為「遇缺補選」。
六、被上訴人主張被上訴人楊永琦及上訴人均為被上訴人長青養護中心之董事，又被上訴人長青養護中心於104 年10月17日上午10時許，召開系爭董事臨時動議，選任顏仰光等8 人擔任新董事，經全體董事無異議通過後，上訴人張沛然等8 人於選任新董事後辭職等情，為上訴人所不爭執，並有會議紀錄在卷可稽（見原審卷第31至33頁），此部分事實，堪認為真實。又被上訴人主張系爭董事臨時動議所為系爭選任董事違反系爭章程第7 條規定，請求法院依據民法第64條規定宣告系爭董事臨時動議所為系爭選任董事無效乙節，則為上訴人所否認，並執前揭情詞置辯。故本件之爭點乃在：㈠被上訴人是否為民法第64條規定「利害關係人」？㈡系爭董事臨時動議所為系爭選任董事，究係「屆期改選」抑係「遇缺補選」？㈢若為「遇缺補選」，系爭選任董事是否違反捐助章程第7 條規定，而屬無效？爰逐一分述如下：
㈠被上訴人是否為民法第64條規定「利害關係人」？⒈按財團董事，有違反捐助章程之行為時，法院得因主管機關
、檢察官或利害關係人之聲請，宣告其行為為無效，民法第64條定有明文。而財團法人本屬他律團體，主管機關依法係立於監督之地位，董事之行為則須依據捐助人所定章程行事，於法律未規定之情況下，不容董事任意違反捐助人設立財團法人之本旨或組織章程之規定。又主管機關、檢察官或利害關係人依民法第64條規定，聲請法院宣告財團法人董事行為為無效，應依民事訴訟程序提起形成之訴，董事會之決議為董事之行為，財團法人之主管機關、檢察官或利害關係人，自得為此項訴訟適格之原告，以決議行為之董事為被告；又提起宣告該董事決議行為為無效之訴，為具公益性質之形成之訴，亦即董事行為雖違反捐助章程，並非當然無效，依仍須經民法第64條規定所列之人提起宣告無效之訴，並獲勝訴判決，始溯及自始無效。
⒉基此，被上訴人以其為利害關係人身分，據以起訴時，是否
為利害關係人而提起訴訟，自應以原告所主張之事實觀之，至於調查結果是否為利害關係人，乃其訴有無理由之問題；否則，若經被告抗辯原告非利害關係人，因是否為利害關係人須俟判決確定方得確定，則於此先決條件未確定，甚至未判決前，既未經確定判決認定，無異無從提起。本件被上訴人長青養護中心主張上訴人身為董事，就系爭董事臨時動議所為選任董事，違反系爭章程第7 條規定，系爭選任董事行為歸於無效。而依據系爭章程第8 條：「本董事會設置常務董事及監事，常務董事五人，監事一人，由董事票選產生，任期三年。參加常務董事會議，主席由董事長擔任。常務董事職責如下：⒈各項採購業務審核。⒉拾萬元以上之採購審核，貳拾萬元以上採購案由董事會審核。⒊工程案驗收及督導。⒋審核每月收入及支出明細表。⒌員工薪資、福利及年終獎金審查核定。⒍改進創新計化提案規劃‧‧‧」、第
9 條：「本董事會由董事互推一人為董事長，產生方式為全體董事採取無記名方式投票，得票高者當選。對內負責中心管理、營運政策及公文核批，對外代表本法人。權責如下：負責編定年度預算書及上年度工作執行報告書，並向董事會中提出書面報告。負責中心規劃、管理及營運，並在董事會中提出書面報告。具有中心內部人事任免權，須依管理規章行事，指揮主任統籌管理。主任及會計之任免，由董事長決定，但須先董事會報告後執行。代表中心對外參加各項會議，若屬專業得遴派適當人選參與。依據董事會之規定執行各項採購業務，需配合監事按時查核。執行主管機關相關法規及章程規定事項。」、第10條：「董事會權責如下：審查常務董事會執行之6 項工作報告。審查董事長管理、營運報告。審查監事工作報告。審查董事長提報人事案之任免是否依照規章辦理。檢討、核定員工福利、年終獎金、薪資。人事組織架構檢討與改進。執行政府相關法令及本章程規定事項。」、第14條：「‧‧‧重大事項及不動產之處分或設定負擔須經董事三分之二以上同意並經主管機關核准始得為之。」，顯見被上訴人長青養護中心之運作完全仰賴董事會，若系爭董事臨時動議所為系爭選任董事係屬無效，以該無效選任之董事所成立董事會，得否合法行使系爭章程所規定上開董事、董事長及董事會權責，將影響被上訴人長青養護中心得否繼續經營系爭章程所規定之目的事業，當屬「利害關係人」。又如系爭選任董事結果無效，則被上訴人楊永琦是否合法具有董事身分，並具有董事長之候選資格，進擔任為董事長，行使董事或董事長職權，亦非無疑，故系爭董事臨時動議所為系爭選任董事亦足影響被上訴人楊永琦在被上訴人長青養護中心之身分，其具有「利害關係人」之資格，甚為明確。
⒊再民法第64條既規定「宣告其行為無效」，自係以「行為」
為訴訟標的，就本件而言，應為系爭董事臨時動議所為系爭選任董事之行為。故被上訴人依民法第64條規定，所提起本件訴訟，難認非屬利害關係人。從而，上訴人主張被上訴人非利害關係人，不得提起本件訴訟，即非可採。
㈡系爭董事臨時動議所為系爭選任董事，究係「屆期改選」抑
係「遇缺補選」？⒈查兩造對於被上訴人長青養護中心之董事之選任，分為「屆
期改選」及「遇缺補選」。「屆期改選」係由原董事任期屆滿，由被上訴人長青養護中心董事會透過選任方式，聘任下屆次董事，舊董事可參與決議。又系爭章程第7 條所規定：
「本中心董事任期三年，連聘得連任，擔任董事期間若個人因素無法執行會務，應依規定向董事會提報辭呈，該職缺由當事人或報董事會推舉，資料備妥後擇日召開臨時會辦理資格審查。」，乃指「遇缺補選」，依該規定先由欲辭職之董事提報辭呈而出缺，辭職之董事就其職缺僅有「推舉權」，並無「選任權」；惟如為「屆期改選」，董事無需辭職，仍有「推舉權」及「選任權」，且舊董事可參與系爭章程第14條規定之決議；又「屆期改選」需要該屆次董事全部改選，不能部分改選等情，均不爭執（見本院卷第38頁反面、第49頁、第128 頁反面），並有卷附系爭章程可稽（見原審卷一第41至48頁），可認為真實。
⒉次查，兩造對於被上訴人長青養護中心之各屆次董事及其相
關任期為何，主張不一。就此被上訴人主張依被上訴人長青養護中心所載變更日期分為93年5 月8 日、94年3 月14日、97年3 月7 日、97年12月31日、100 年1 月24日之法人登記證書關於董事名冊為證（見本院卷一第167 至171 頁），然依上揭法人登記證書僅記載董事名冊及變更日期，並未記載任期、屆次（見本院卷一第166 頁之原審公告記載為第三屆），故無法以法人登記證書認定被上訴人長青養護中心各該屆次董事之任期為何。被上訴人另以系爭章程第7 條所訂之「任期三年」計算，並據此計算第一屆為87年10月1 日至90年9 月30日，進依序主張第二屆為90年10月1 日至93年9 月30日、第三屆為93年10月1 日至96年12月31日、第四屆為97年1 月1 日至99年12月31日、第五屆為100 年1 月1 日至10
2 年12月31日、第六屆（即被上訴人所主張本件屆次）為10
3 年1 月1 日至105 年12月31日乙情（見本院卷一第134 至
135 頁、第162 至163 頁），然亦與上訴人所提出為被上訴人所不爭執真正之上證1 至36所示被上訴人長青養護中心之歷次董事會之會議記錄、「董事願任同意書」、「懇辭董事同意書」、「辭任董事同意書」（見本院卷一第64至124 頁），本院進以此認定被上訴人長青養護中心之各屆次董事及任期相悖（詳如後述），故認被上訴人主張被上訴人長青養護中心董事之屆次及董事任期，自不足採。
⒊按股份有限公司董事任期屆滿而不及改選時，其董事固得依
公司法第195 條第2 項規定延長其執行職務至改選董事就任時為止，如於董事任期屆滿後，已經依法改選新任董事並就任者，自不生原董事仍得繼續延任並執行職務之問題。雖財團法人與屬營利社團法人之公司雖有本質上之差異，但就董事（或董事會）係執行法人業務並對外代表法人而言，兩者並無不同。準此，本院認公司法第195 條第2 項關於「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止」之規定，於本件關於董事之「屆期改選」，應得類推適用。又兩造對於董事與被上訴人長青養護中心間為委任關係，委任關係係以董事會議決議或是由董事出具「願任董事同意書」成立委任關係，故若董事會議決議日期與「願任董事同意書」之日期有差異者，以董事會議決議之日期為董事任期之起算日等情，亦不爭執。然如董事會議決議並無記載該董事願任之意，而有相關舉證足認董事確有其願任董事之意思並到達董事會即生效力，此依系爭章程並未規定，經選任之董事其願任董事之意思需以書面之特別要件為之，本件應不以董事出具「願任董事同意書」為取得董事資格之要件，仍需以經選任為董事後，其有願任董事之意思到達被上訴人長青養護中心即具備該屆之董事資格，先予敘明。是以，本院揆諸前開見解，並審酌上訴人所提出上證1 至36，及經調取本院106 年度重上字第47號被上訴人長青養護中心與訴外人顏仰光等8 人間確認委任關係存在民事卷（含原審案號
105 年度重訴字第16號，下稱本院第47號民事卷、原審第16號民事卷，被上訴人長青養護中心與訴外人顏仰光等8 人），逐一認定如下：
⑴第一屆：
①被上訴人長青養護中心係於84年12月27日召開創立會，
遴選及推選董事為黎經雄、沈克芬、王曉芬、黃誠正、莊訓送、林子明、丘素莉、林佩誼、陳建廷等9 人（見本院卷一第64至65頁），後於85年11月9 日召開第一屆第一次臨時會，就林佩誼放棄董事長職務進行討論，會中改選董事長為黃誠正，並通過聘請林廣松為董事（見本院卷一第68頁）。
②依系爭章程第7 條規定任期為3 年，則第一屆董事任期
原應為84年12月27日至87年12月26日，惟被上訴人長青養護中心嗣於87年5 月25日召集第二屆董事會，處理董事連任及遴選增聘新任董事（見本院卷一第69頁）。
③故此，第一屆董事實際任期為84年12月27日至87年5 月24日。
⑵第二屆：
①被上訴人長青養護中心於87年5 月25日提前召開第二屆
董事會，於會議通過原董事除其中原董事林廣松辭任董事，餘黎經雄、沈克芬、王曉芬、黃誠正、莊訓送、林子明、丘素莉等8 人留任，後再選任增聘龔兆福、張沛然、丘東初、林正次、賴紹榮、曹新民及詹小娟等7 人為新董事，董事人數由9 人變更為15人（見本院卷第69頁），並由龔兆福、張沛然、丘東初、林正次、賴紹榮、曹新民及詹小娟等7 人出具「願任董事同意書」（見本院卷一第70頁）。
②董事黃誠正、丘素莉於88年1 月15日提出「辭任董事同
意書」（見本院卷一第71至72頁），被上訴人長青養護中心於88年1 月16日召開第二屆董事會第二次臨時會，通過龔兆福當選為董事長，董事則為王曉芬、丘東初、陳建廷、林子明、黎經雄、沈克芬、莊訓送、曹新民、張沛然、詹小娟、林正次、賴紹榮，董事人數由15人變更為13人（見本院卷一第73至75頁）。
③第二屆董事莊訓送、詹小娟於89年5 月10日提出「辭任
董事同意書」（見本院卷一第76至77頁）。長青養護中心於89年5 月29日召開第二屆董事會第四次會議，選任曹竹民及湯純雅等2 人為董事，董事會成員為龔兆福當選為董事長，董事為王曉芬、丘東初、陳建廷、林子明、黎經雄、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、賴紹榮、曹竹民、湯純雅，董事人數仍為13人（見本院卷一第78至79頁）。
④第二屆之董事任期原應為87年5 月25日至90年5 月25日
（見本院卷一第70頁），即至90年5 月25日屆滿，惟被上訴人長青養護中心於屆滿後，並未召開董事會改選新任董事，亦無開會通過董事連任之決議，僅於董事王曉芬於92年6 月1 日提出「辭任董事同意書」（見本院卷一第80頁）、董事陳建廷於92年7 月10日提出「辭任董事同意書」（見本院卷一第81頁），被上訴人長青養護中心始於92年9 月20日召開第二屆董事會第十三次會議（見本院卷一第82頁至83頁），於會中僅通過王曉芬及陳建廷辭任董事，董事人數則由13人變更為11人（龔兆福、丘東初、林子明、黎經雄、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、賴紹榮、曹竹民、湯純雅），未為任何改選任新董事之行為。
⑤依據下列⒊⑶①之「願任董事同意書」所載，第二屆董事實際任期為87年5 月25日至92年12月31日。
⑶第三屆：
①第二屆之董事龔兆福、丘東初、林子明、黎經雄、沈克
芬、曹新民、張沛然、林正次、賴紹榮、曹竹民、湯純雅等11人於93年1 月1 日出具之「願任董事同意書」，依該「願任董事同意書」所載係自93年1 月1 日至96年12月31日，擔任被上訴人長青養護中心之董事（見本院卷一第84至89頁），惟被上訴人長青養護中心並無召開董事會為通過連任或改選。
②依被上訴人長青養護中心於93年4 月11日會議（名稱為
第「二」屆第十五次董事會，應為第三屆之誤，見本院卷一第90至91頁）及被上訴人長青養護中心後於93年12月28日之會議（名稱為第「二」屆第十八次董事會，應為第三屆之誤，見本院卷一第92至93頁），並於會中通過董事賴紹榮於93年12月25日辭任董事，選任張沛芸為接任董事。
③是此，第三屆董事原為龔兆福、丘東初、林子明、黎經
雄、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、湯純雅，共計11人，後為10人（即扣除賴紹榮）；而依下開⒊⑷①第四屆「願任董事同意書」所載之任期為「96年12月1 日至99年12月1 日止」（見本院卷一第95至100 頁），第三屆董事實際任期應為93年1 月1 日至96年11月30日。
⑷第四屆：
①被上訴人長青養護中心於96年11月10日召開96年第二次
臨時董事會，依該會議記錄未提及屆次之事，而於會議中通過全原董事續任案（即龔兆福、丘東初、林子明、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、湯雅純、另加計林子傑，見本院卷一第97頁反面）共計11人，原第三屆董事黎經雄不再擔任董事，並改選由林子明任董事長，經會議載明任期為96年12月1 日至99年12月1 日（見本院卷一第94頁）。
②另依據前開董事所出具之「願任董事同意書」所載（見
本院卷一第95至100 頁），該任期亦為96年12月1 日至99年12月1 日止。
③被上訴人長青養護中心於97年1 月26日召開97年第一次
董事會，主席即董事長林子明提及「96年推選本中心第三屆董事長及常務董事經呈報縣府核准，但送屏東地方法院經審核後，認定第三屆已經登錄，必須更改為第四屆‧‧‧。」等語（見本院卷一第101 頁），可認本屆次確為第「四」屆，於該次會議又再次通過全體董事即通過全原董事續任案（即龔兆福、丘東初、林子明、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、湯雅純、林子傑，共計11人），及由林子明任董事長，並再出具「願任董事同意書」，惟依該任期記載則變更為96年12月1 日至99年11月30日止（見本院卷一第102 至
106 頁）。④被上訴人長青養護中心於97年10月12日召開97年度第四
屆第二次董事會，通過罷免董事長林子明而改選張沛然為董事長，董事仍為龔兆福、丘東初、林子明、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、湯雅純、林子傑，共計11人（見本院卷一第107 至108 頁）。
⑤被上訴人長青養護中心於98年3 月7 日召開98年度第四
屆第一次董事會，會中通過董事林子明辭任董事（見本卷一第109 頁），而通過選任被上訴人楊永琦為董事，其任期自98年3 月7 日至99年11月30日止，有被上訴人楊永琦所出具「願任董事同意書」，則關於楊永琦部分係屬「遇缺補選」（見本院卷一第110 頁）。故此，董事應為龔兆福、丘東初、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、曹竹民、張沛芸、湯雅純、林子傑、楊永琦，共計11人。
⑥長青養護中心於99年8 月28日召開99年度第四屆第一次
臨時董事會，湯純雅辭任董事，提出「懇辭董事同意書」（見本院卷一第111 頁），會中通過由陳健補任董事（見本院卷一第112 至113 頁），故關於陳健部分係屬「遇缺補選」。被上訴人長青養護中心於同日再為召開99年第四屆第二次臨時董事會，選任被上訴人楊永琦為下屆（即第五屆）董事長（見本院卷一第114 頁）。
⑦據以，第四屆董事原為龔兆福、丘東初、林子明、沈克
芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、湯雅純、林子傑，共計11人。後林子明辭任董事，改補選被上訴人楊永琦為董事，董事變更為龔兆福、丘東初、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、湯雅純、林子傑、楊永琦，共計11人。再因湯純雅辭任董事，由陳健補任董事，則董事再度變更為龔兆福、丘東初、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、陳健、林子傑、被上訴人楊永琦，共計11人。就任期部分，依據後述⒊⑸①所載，應由原96年12月1 日至99年11月30日止，變更為96年12月1 日至100 年4 月30日止。
⑸第五屆：
①被上訴人長青養護中心於100 年5 月1 日召開100 年第
五屆第一次董事會，依該會議記錄所載董事成員仍為11員，然會議中並無通過董事連任或董事變動之決議，應為第四屆董事續任（見本院卷一第115 頁），即龔兆福、丘東初、沈克芬、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、陳健、林子傑、被上訴人楊永琦共計11人，而依據龔兆福、丘東初、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、陳健、被上訴人楊永琦等9 人於101 年12月2 日所出具之「願任董事同意書」所載任期為100年5 月1 日起算（見本院卷一第118 頁）。
②被上訴人長青養護中心於101 年12月1 日召開101 年第
五屆第四次董事會，會中董事龔兆福以臨時動議提議通過由董事沈克「芬」由沈克「芳」接任，另董事「林子傑」則由「李其鸞」接任（見本院卷一第116 頁），依據沈克芳及李其鸞所出具之「願任董事同意書」所載，任期自101 年12月1 日起算（見本院卷一第117 頁），故就沈克芳及李其鸞應屬「遇缺補選」。
③被上訴人長青養護中心雖於102 年12月7 日召開102 年
第五屆第六次董事會，會中被上訴人楊永琦以董事長身分陳明董事任期已到期，將改選新任董事長，惟依該會議記錄，被上訴人長青養護中心並無召開董事會為通過連任，亦無董事所出具之「願任董事同意書」可證（見本院卷一第124 頁、原審第16號民事卷三第164 至181頁），則是否有屆期改選第六屆董事，自非無疑。④是此，第五屆董事原為龔兆福、丘東初、沈克芬、曹新
民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、陳健、林子傑、被上訴人楊永琦共計11人，後變更為龔兆福、丘東初、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、陳健、沈克芳、李其鸞、被上訴人楊永琦共11人，任期自100年5 月1 日起算，故如依系爭章程第7 條規定，董事任期為3 年，第五屆任期原應自100 年5 月1 日至103 年
4 月30日屆滿。⑤被上訴人長青養護中心後於103 年6 月16日召開所謂第
「六」屆第一次會議、103 年10月18日召開第「六」屆第二次會議及104 年5 月23日召開第「六」屆第三次會議等情，有該相關會議紀錄在卷足參（見本院卷一第11
9 至123 頁）。本院後依職權函被上訴人長青養護中心之主管機關即屏東縣政府調取被上訴人長青養護中心於
104 年10月19日及11月17日所函送會議相關資料（見本院卷二第51至87頁），認被上訴人長青養護中心後再於
104 年10月17日、11月16日召開第「六」屆董事會議。雖依前揭會議紀錄所載，均無關於第「六」屆董事屆期改選之記載。然依前論，董事與被上訴人長青養護中心間既為委任關係，故僅須有願任董事之意到達被上訴人長青養護中心，即具備該屆之董事資格，而依據前開會議紀錄所載雖無第六屆董事改選，然依據卷附董事簽到表所載（見本院卷二第55頁），原第「五」屆之董事即龔兆福、丘東初、曹新民、張沛然、林正次、張沛芸、曹竹民、陳健、沈克芳、李其鸞及被上訴人楊永琦共11人，均出席並簽名，且該簽到表係記載第「六」屆董事，顯見前開第五屆董事已同意續任為第「六」屆董事，則該第六屆任期應自103 年5 月1 日起算。
⑥從而，本院依據上開證據，認第六屆董事任期自103 年
5 月1 日起算，依據系爭章程第7 條規定，第六屆任期應為103 年5 月1 日至106 年4 月30日。
⒋承上，既認第六屆任期係自103 年5 月1 日起算，並至106
年4 月30日任期屆滿，則上訴人與被上訴人楊永琦於104 年10月17日上午10時許，所召開系爭董事會臨時動議，因距離董事任期至106 年4 月30日屆滿，尚有1 年6 月之久，則有關於所選任訴外人顏仰光等8 人擔任新董事，應屬「遇缺補選」而非「屆期改選」。再依前揭所述被上訴人長青養護中心歷屆董事及選任情形（見上開㈡⒊所述），如為「遇缺補選」，該辭任董事有提出「辭任董事同意書」、「懇辭董事同意書」（如第二屆董事黃誠正、丘素莉、莊訓送、詹小娟、王曉芬、陳建廷，見本院卷一第71至72頁、第76至77頁、第80至81頁，第四屆董事湯純雅，見本院卷一第111 頁）抑或於董事會議記錄中載明（如第一屆董事林佩誼，見本院卷一第68頁；第三屆董事賴紹榮，見本院卷一第92至93頁；第四屆董事林子明，見本院卷一第109 頁；第五屆董事沈克芬、林子傑，見本院卷一第116 至117 頁）；而如為「屆期改選」則僅須提出「願任董事同意書」即可，無須再提出「辭任同意書」。惟觀諸卷附相關資料，上訴人張沛然等8 人於系爭董事臨時動議確實提出「辭職書」（見本院卷二第77至80頁），依該辭職書均載明「本人因事業繁忙，無法兼顧財團法人屏東縣私立長青老人養護中心業務推展，自民國104年10月17日起自願辭去財團法人屏東縣私立長青老人養護中心董事職務，辭職人○○○」，並依系爭董事臨時動議之會議記載有「捌、臨時動議：提案一、財團法人屏東縣私立長青老人養護中心董事曹新民、陳健、林正次、曹竹民、張沛然、沈克芳、李其鸞、張沛芸八位董事，因事業繁忙，無力兼顧機構事宜，故於今日會議提出辭職，由新任董事顏仰光、柯淑惠、顏汝、呂田弘、張淑芬、白金玉、賀為國、潘永松接任」等語（見本院卷二第16頁），此情復經證人即任職被上訴人長青養護中心擔任主任亦即系爭董事臨時動議之記錄人丘素莉於原審第16號民事事件審理時到庭陳證：「當日（指104 年10月17日）會議記錄由我繕打，當日有提臨時動議，曹新民等人要辭職，由新任董事顏仰光等人接任，係由張沛然提出臨時動議，張沛然及其他7 名舊董事也提出要辭職之表示，他們說工作繁忙沒辦法擔任董事，張沛然說有8名董事要一起辭職等語（在原審第16號民事卷一第153 頁反面至156 頁），核與證人高寬旭（即訴外人顏仰光等8 人所委請於104 年10月17日同至被上訴人長青養護中心）結稱：
「張沛然辭職書是我繕打，顏仰光之願任董事同意書也是我打，願任董事同意書是去會議之前就事先製作完成，也有請新任董事簽名，辭職書是我到現場之後，有一名董事要寫辭職書，因為現場沒有準備，所以我向長青辦公室借電腦繕打辭職書，舊董事親自跟我講辭職原因，是因為健康因素或個人因素、年事已高等原因，再由我利用電腦製作文件繕打文件交給舊董事簽名等語（見原審第16號民事卷一第151 至15
2 頁）。足認系爭董事臨時動議所為系爭選任董事之議程，並非原訂議程，係由上訴人張沛然等8 人親自向證人高寬旭談及係因健康、年事已高等個人因素，並於系爭董事臨時動議再度提及，經互核勾稽前開證據，系爭董事臨時動議之系爭選任董事之行為，應屬「遇缺補選」而非「屆期改選」。㈢若為「遇缺補選」，系爭選任董事是否違反捐助章程第7 條
規定，而屬無效？⒈依前論，系爭董事臨時動議所為系爭選任董事，應屬「遇缺
補選」而非「屆期改選」。而依據系爭章程第7 條關於「遇缺補選」係規定「擔任董事期間若個人因素無法執行會務，應依規定向董事會提報辭呈，該職缺由當事人或報董事會推舉，資料備妥後擇日召開臨時會辦理資格審查。」，上訴人張沛然等8 人在補選董事之前，應先辭職而出缺，且依該規定就其職缺僅有「推舉權」，並無「選任權」，亦即「遇缺補選」之程序應為「先辭職、後推選、再選任」，核其目的乃在確保新任董事資格審查之公正性，然依據兩造前開不爭執事項（見五、㈢所述）、系爭董事臨時動議之記載及證人丘素莉於原審第16號民事事件之證述：「張沛然提出臨時動議，張沛然說有8 位要提出新董事，其他董事口頭說要辭任，當日沒有做資格審查」等語，顯見系爭董事臨時動議就系爭選任董事之次序，係「先推舉、後選任、再辭職」，且未依系爭章程第7 條規定辦理資格審查，顯然違反系爭章程第
7 條規定。⒉雖上訴人抗辯系爭章程第7 條固規定擇日召開臨時會辦理資
格審查，然依該規定並未限制於召開董事會時不得進行新任董事之資格審查，故該規定非強制規定云云。惟本院認為系爭董事臨時動議關於系爭選任董事之選任次序既完全悖於系爭章程第7 條之規定，該瑕疵係重大，應屬無效。至於上訴人另執以99年8 月2 日第四屆第一次關於改選李其鸞、101年12月1 日第五屆第四次董事會，以臨時動議提議通過由改選沈克芳、李其鸞，亦未符合系爭章程第7 條所規定「先辭職、後推選、再選任」之程序，執以主張系爭選任董事並無違法云云。然係因上開程序未經民法第64條規定所列之人提起宣告無效之訴，並不因此使系爭董事臨時動議所為系爭選任董事之行為而為適法，上訴人此一抗辯，亦難憑採。
⒊據此，上訴人及被上訴人楊永琦就系爭董事會臨時動議所為
系爭選任董事，顯已違反系爭章程第7 條規定，被上訴人以利害關係人身分，依據民法第64條規定，請求宣告上訴人及被上訴人楊永琦就系爭董事會臨時動議所為系爭選任董事之行為無效，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第64條規定，請求宣告上訴人及被上訴人楊永琦就系爭董事會臨時動議所為系爭選任董事之行為無效，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 郭慧珊法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。