臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第4號上 訴 人 陳啓村被上訴人 陳啓福
陳啓明謝富美上列2人共同訴訟代理人 王維毅律師複代理人 謝昌育律師上列當事人間請求履行切結書等事件，上訴人對於中華民國106年10月6 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第381 號第一審判決提起上訴，本院於107 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人陳啟福、陳啟明均為已故陳Ｏ之子，被上訴人甲○○為陳啟明之配偶。陳啟福、陳啟明於渠等父母生前曾簽立切結書，表示渠等於取得其母所有坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱111地號土地）暨坐落其上同區段469 建號建物後（下稱469 號建物），願各給付新臺幣（下同）15萬元予上訴人，及放棄繼承陳Ｏ所有坐落高雄市○○區○○段○○段00000000000000000000地號土地（權利範圍各均為36/2520 ，下稱0000-3、0000-4、0000-5地地號土地）暨坐落其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 巷房屋（下稱祖厝）。嗣陳Ｏ死亡後，陳啟福就0000-3、0000 -4 、0000-5地號土地訴請分割遺產，全體繼承人經調解，成立由上訴人取得該等土地7 分之2、其餘繼承人各取得7 分之1 。然因上訴人於調解成立後始獲悉有該切結書約定，故陳啟福應依切結書約定，將上開依調解內容所取得之0000-3、0000-4、0000-5地號土地應有部分權利（權利範圍各為36 /17640 ）移轉予上訴人，而陳啟福、陳啟明亦應依切結書約定各給付15萬元予上訴人。另，陳Ｏ購買高雄市○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均各為36/252 6，下稱0000、0000-1、0000-2號土地）借名登記至被上訴人甲○○名下，陳Ｏ死亡後應由上訴人與陳啟福、陳啟明繼承土地所有權，故上訴人、陳啟福、陳啟明自得終止前開借名登記契約，並以105 年12月22日準備書狀繕本之送達為終止暨代位終止借名登記契約之意思表示，並於借名登記契約終止後，依不當得利之法律關係請求甲○○將前揭土地返還；復因陳啟福、陳啟明已簽立切結書同意由上訴人取得系爭祖厝房地（按：系爭祖厝係坐落在0000、0000-1、0000-2、0000-3、0000-4、0000-5地號等
6 筆土地），故上訴人自得請求甲○○將上開土地所有權移轉登記予上訴人。為此依切結書、不當得利及民法第369 條規定提起本件訴訟。聲明：㈠陳啟福、陳啟明應各給付上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡陳啟福應將0000-3、0000-4、0000-5土地（權利範圍各均為36/17640）移轉登記予上訴人。㈢甲○○應將0000、0000-1、0000-2號土地應有部分（權利範圍各36/2526)移轉登記予上訴人。
二、被上訴人方面之抗辯㈠陳啟福以：其未依切結書取得111 號土地，自無履行切結書
之義務。又切結書簽立後係由上訴人保管，上訴人早已知悉切結書內容，並就陳Ｏ遺產與全體繼承人成立調解，其自無返還依調解內容取得之土地可言，且切結書簽立後已逾15年，切結書所生請求權已因時效屆滿而消滅，不得再為請求。㈡陳啟明以：切結書未約定上訴人得直接請求被上訴人給付之
權利，與第三人利益契約要件不符，故上訴人依切結書請求給付，於法無據。又切結書係於兩造父母尚健在時預簽之財產瓜分契約，有違公序良俗，應屬無效。縱認切結書有效，上訴人於調解成立前即已知悉切結書內容，自應受調解效力拘束。且兩造父母先後於80年、83年間死亡，上訴人於105年間方提起訴訟請求，已逾15年，請求權罹於時效。並另主張以陳啟明對上訴人之10萬元借款債權為抵銷。
㈢甲○○則以：否認有借名登記之情，上訴人應就借名登記之
事實，負舉證責任。且縱借名登記為真，陳Ｏ於80年間即已死亡，其與甲○○間之借名登記關係即已消滅，其全體繼承人就借名登記土地之返還請求權時效，自80年間起算，詎上訴人於105 年間方提起訴訟，逾15年，而已罹於時效。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人陳啟福、陳啟明應各給付上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢陳啟福應將系爭0000-3、0000-4、0000-5土地權利範圍各36/17640移轉登記予上訴人。
㈣甲○○應將0000、0000-1、0000-2號土地權利範圍各36/2
526 移轉登記予上訴人；被上訴人則均請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠上訴人與陳啟福、陳啟明均為陳Ｏ之子，甲○○為陳啟明之
配偶。陳啟福、陳啟明於渠等父母生前曾簽立切結書，允諾於渠等取得其母所有之111 地號土地暨坐落其上之469 號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號）後，願各給付15萬元予上訴人，同時均願放棄繼承陳Ｏ所有之訟爭0000-3、0000-4、0000-5號土地、祖厝等遺產。
㈡甲○○於81年間以買賣為原因，取得訟爭0000、0000-1、00
00-2地號土地所有權（權利範圍各36/2526 ）；另111 地號土地於81年7 月17日以贈與為原因，登記至被上訴人甲○○名下。
㈢陳Ｏ於83年11月9 日死亡，其繼承人就0000-3、0000-4、00
00-5號土地（遺產）訴請分割，全體繼承人於105 年4 月25日成立由上訴人取得上該遺產範圍之土地7 分之2 、其餘繼承人各取得7 分之1 之調解內容（高雄少年及家事法院104年度家調字第2373號；見原審雄司調字卷一第11、12頁），陳啟福因此取得0000-3、0000-4、0000-5號土地所有權（權利範圍各為36/17640）。
㈣上揭祖厝坐落基地為0000、0000-1、0000-2、0000-3、0000-4、0000-5號等6 筆土地。
㈤上訴人向陳啟明借款10萬元尚未清償。
五、本院判斷：㈠上訴人主張陳啟福、陳啟明於父母生前允諾於取得其母所有
之111 地號土地、469 號建物後，願各給付15萬元予上訴人，及放棄對陳Ｏ名下0000-3、0000-4、0000-5號土地、祖厝之繼承權，而簽立切結書等情，固有切結書可參（原審訴卷第155 頁），且為兩造不爭執。惟查，陳啟福於陳Ｏ死亡後訴請分割遺產，在104 年度家調字第2373號分割遺產事件審理期間，包含兩造在內之全體繼承人，業於105 年4 月25日針對前揭遺產之分配，在訴訟中調解成立，有調解筆錄可稽（原審訴卷第87至89頁）。按民事訴訟法第416 條第1 項調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；依同法第111 條第
1 項規定：和解成立者，與確定判決，有同一之效力。亦即調解成立者，與確定判決有同一之效力。而民事訴訟法第40
0 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效而不得再為與確定判決意旨相反之主張。此乃法院應以既判事項為基礎處理新訴及禁止矛盾之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義。又此所謂「得提出而未提出」，乃係指客觀上該攻擊防禦方法之基礎事實已經存在，當事人前案訴訟並未為主張抗辯而言，且基於既判力之遮斷效，不問在該訴訟言詞辯論未主張是否有過失，其均因既判力而被遮斷。上該切結書內容既係針對陳Ｏ遺產內容預為分配，而嗣後在請求分割遺產事件中，包含上訴人在內之全體繼承人已對陳Ｏ遺產之分配內容另行成立調解，原有切結書法律關係已由調解內容所取代，揆諸上開說明，上訴人自應受該前揭調解內容拘束。上訴人再執切結書訴請人陳啟福、陳啟明履行切結內容，自屬無據。
㈡上訴人雖另以：調解成立後，始知悉陳啟明、陳啟福曾簽立
切結書，故不受調解效力拘束云云抗辯。然既判力之遮斷效效力發生與否，本與當事人主觀上是否因過失而未能提出攻擊防禦方式無涉，是而微論縱認上訴人於調解成立前不知切結書存在，始未能於該分割遺產事件中據為主張，仍不影響遮斷效力之發生。況據證人即上訴人胞姐丁陳菊子、陳金時、陳秀淇證陳：切結書簽立完畢後係由上訴人保管（原審訴卷第160 、161 、172 、173 、177 頁），並佐以上訴人原自承其在該分割遺產調解成立前即已知悉切結書內容等情，有卷附上訴人105 年7 月20日民事起訴暨聲請訴訟救助狀為憑（原審調解卷一第3 至6 頁），嗣後雖改口謂：其於調解成立後始知悉切結書存在云云，衡諸上述各情，其嗣後改口之詞，當屬臨訟杜撰，核不足信。是而其訴請陳啟福、陳啟明應履行切結書內容，自非有據。
㈢按主張有借名委任關係存在事實之當事人，於他造未自認下
，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。上訴人主張0000、0000-1、0000-2號土地均係陳Ｏ出資購買後借名登記在被上訴人甲○○名下云云，聲請訊問證人即其胞姐丁陳菊子、陳春子、陳金時、陳秀淇為證。查，上該四名證人雖證稱：事後聽聞父親表示係遭陳啟明欺騙而辦理不動產登記，最初陳啟明表示他要保管土地，我父親是要將土地登記至陳啟明名下保管，辦理登記時我父親不知道是登記至甲○○名下，是事後才知道的等語（原審訴卷第15
9 、164 、167 至169 、172 、174 、179 至180 頁）。即上該證人均非有親歷陳Ｏ與甲○○間有曾訂立借名登記契約之事，而係事後聽聞陳Ｏ於事後自稱係遭陳啟明欺騙，由陳啟明擅將該土地登記至甲○○名下始悉。是而陳Ｏ所云之情苟為真實，應係牽涉侵權而得否撤銷詐害等問題，不能據而認定陳Ｏ與甲○○間有成立借名登記契約之合意等事實存在。上訴人除此之外既未能舉證證明其所主張的借名登記契約存在之事實，即無從認定甲○○、陳Ｏ就各該土地存有借名登記契約，上訴人請求甲○○將土地返還移轉予己，自屬無稽。
六、綜上，上訴人依據切結書、不當得利之法律關係請求：㈠陳啟福、陳啟明應各給付上訴人15萬元本息㈡陳啟福應將0000-3、0000-4、0000-5土地權利範圍各36/17640移轉登記予上訴人㈢甲○○應將0000、0000-1、0000-2號土地權利範圍各36/2526 移轉登記予上訴人，均屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。上訴人未具上訴理由，空言指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件攸關爭點之待證事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。