臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第42號上 訴 人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗訴訟代理人 李明益律師
吳榮堂被上訴人 歐麗卿
鄭雅方追加被告 歐士超
歐鄭玉華上四人共同訴訟代理人 唐治民律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
106 年12月11日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1068號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人歐麗卿與追加被告歐士超間就追加被告歐士超所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利範圍1/32）及其上同段1370建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○ ○○ 號（權利範圍全部），於民國92年10月14日所設定擔保債權總金額新台幣320 萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人歐麗卿應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被上訴人鄭雅方與追加被告歐鄭玉華間就追加被告歐鄭玉華所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍176/1000
0 ）及其上同段2 、3 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○○ 號、29之294 號建物（權利範圍均全部），於民國92年10月20日所設定擔保債權總金額新台幣200 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人鄭雅方應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔，第二審訴訟費用由被上訴人及追加被告負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之追加，非經他造同意，不得為之；但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第
1 項第5 款分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第242條、第767 條第1 項規定，對被上訴人起訴請求確認被上訴人歐麗卿與歐士超間，就歐士超所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利範圍1/32）及其上同段1370建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○ ○○ 號（權利範圍全部（下合稱系爭甲房地），於民國92年10月14日所設定擔保債權總金額新台幣（下同）320 萬元之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）所擔保之債權不存在；另被上訴人鄭雅方與歐鄭玉華間，就歐鄭玉華所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍176/10000 ）及其上同段2 、3 建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○○ 號、29之294 號建物（權利範圍均全部）（下合稱系爭乙房地），於92年10月20日所設定擔保債權總金額200 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭乙抵押權）所擔保之債權不存在。該訴訟標的各對於歐麗卿及歐士超間、鄭雅方及歐鄭玉華間必須合一確定。則上訴人於本院追加原非當事人之歐士超、歐鄭玉華為當事人（即追加被告，見本院卷第89至90頁），揆諸首開說明，應予准許。
二、上訴人主張：歐士超前邀同歐鄭玉華為連帶保證人，自89年10月2 日起向上訴人借款合計568 萬元，惟自92年4 月3 日起，未依約繳納本息，經上訴人聲請強制執行擔保物後，尚有本金349 萬6,165 元，及自93年12月3 日起至清償日止，按週年利率7.65% 計算之利息，暨自93年12月3 日起按上開利率之20% 計算之違約金（下稱系爭債務）未獲受償。詎歐士超將其所有系爭甲房地為歐麗卿設定系爭甲抵押權；另歐鄭玉華則將其所有系爭乙房地為鄭雅方設定系爭乙抵押權。嗣上訴人於103 年3 月19日聲請原審民事執行處強制執行系爭甲、乙房地，因系爭甲、乙抵押權之設定，致無拍賣實益而終結。惟被上訴人及追加被告為至親關係，均未能提出交付借款佐證，系爭甲、乙抵押權應係為避債而虛偽設定。系爭甲、乙抵押權所擔保之債權應不存在，基於抵押權之從屬性，系爭甲、乙抵押權之設定登記即失所附麗而應予塗銷。追加被告均怠於行使回復原狀之權利，上訴人為保全對追加被告之債權，自得依民法第242 條規定，代為追加被告行使其權利，訴請確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人各塗銷系爭甲、乙抵押權登記。為此，原爰依民法第87條第1 項、242 條、第767 條第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認歐麗卿與歐士超間就系爭甲房地所設定之系爭甲抵押權所擔保之債權不存在。㈡歐麗卿應將系爭甲抵押權登記予以塗銷。㈢確認鄭雅方與歐鄭玉華間就系爭乙房地所設定之系爭乙抵押權所擔保之債權不存在。㈣鄭雅方應將系爭乙抵押權登記予以塗銷。
三、被上訴人及追加被告則以：依據系爭甲、乙抵押權所設定數額合計僅為520 萬元，若被上訴人與追加被告確係通謀虛偽設定，大可各設定逾500 萬元以上，以確保系爭甲、乙房地不致遭上訴人聲請強制執行。再歐麗卿確自87年起，以每次少則約3 至5 萬元，多則數十萬元金額陸續借貸其兄歐士超，後歐士超無力償還，始設定系爭甲抵押權予歐麗卿，歐士超並書立借據為憑；歐麗卿並於106 年5 月間聲請拍賣抵押物，惟經原審以系爭甲抵押權約定債務之清償期尚未屆至而駁回。另鄭雅方為歐鄭玉華之姐，因歐鄭玉華經濟困頓，長期予以金錢協助，歐鄭玉華除書立借據外，並以系爭乙房地設定系爭乙抵押權予鄭雅方；且自104 年2 月起，每月轉帳清償7,000 元。系爭甲、乙抵押權各擔保之債權即系爭320萬元借款、系爭200 萬元借款確實存在等語，資為抗辯。
四、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴並追加被告，上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認歐麗卿與歐士超間就系爭甲房地所設定之系爭甲抵押權所擔保之債權不存在。㈢歐麗卿應將系爭甲抵押權登記予以塗銷。㈣確認鄭雅方與歐鄭玉華間就系爭乙房地所設定之系爭乙抵押權所擔保之債權不存在。㈤鄭雅方應將系爭乙抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。另追加被告答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠歐士超前邀同其配偶歐鄭玉華為連帶保證人，於89年間向上
訴人借款合計568 萬元，自92年4 月3 日即未依約繳納利息，經上訴人聲請法院強制執行擔保物後，迄今尚欠系爭債務未獲清償。
㈡歐士超於92年10月14日將系爭甲房地，設定系爭甲抵押權予
歐麗卿。歐鄭玉華則於92年10月20日將系爭乙房地，設定系爭乙抵押權予鄭雅方。
㈢上訴人於103 年3 月19日聲請執行系爭甲、乙房地時，因有
系爭甲、乙抵押權存在，經原審民事執行處以拍賣無實益而駁回聲請。
㈣歐士超確有簽立系爭320 萬元借款之借據，另歐鄭玉華亦有
簽立系爭200 萬元借款之借據。惟歐麗卿、鄭雅方就交付歐士超、歐鄭玉華各如借據所載系爭320 萬元借款、系爭200萬元借款，均無法提出相關舉證。
六、歐士超前邀同歐鄭玉華為連帶保證人，於89年10月2 日向上訴人借款，迄今尚欠系爭債務未清償。而歐士超、歐鄭玉華將系爭甲、乙房地各自設定系爭甲、乙抵押權予歐麗卿、鄭雅方，經上訴人於103 年3 月19日聲請執行系爭甲、乙房地時，因有系爭甲、乙抵押權存在，經原審民事執行處以拍賣無實益而駁回上訴人之強制執行聲請等情，為兩造所不爭執，並據上訴人提出擔保放款借據、臺灣臺東地方法院92年度執字第4917號分配表、原審民事執行處103 年度司執字第00
000 號塗銷查封登記書、系爭甲、乙房地之土地暨建物登記謄本可稽（見原審卷第6 至26頁、第92至100 頁），復經原審依職權函高雄市政府地政局鳳山地政事務所調取系爭甲、乙抵押權設定登記文件在卷足佐（見原審卷第49至59頁），堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人及追加被告間，並無系爭甲、乙抵押權所擔保之系爭320 萬元借款、系爭200 萬元借款存在，系爭甲、乙抵押權均屬通謀虛偽設定，應予塗銷等語，則為被上訴人及追加被告所否認，並執前詞置辯。是本件爭執之事項應為：㈠系爭甲、乙抵押權所擔保之債權即系爭320 萬元借款、系爭200 萬元借款，是否存在？㈡被上訴人及追加被告是否通謀虛偽意思表示就系爭甲、乙房地設定系爭甲、乙抵押權登記？如是，上訴人代位追加被告請求被上訴人塗銷系爭甲、乙抵押權登記，是否有據？茲析述如下：
㈠系爭甲、乙抵押權所擔保之債權即系爭320 萬元借款、系爭
200 萬元借款，是否存在？⒈按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關
係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」、「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」（最高法院19年度上字第385 號、20年度上字第709 號、42年度台上字第17
0 號及48年度台上字第887 號等判例意旨參照）。本件上訴人提起本件確認之訴，係請求確認被上訴人及追加被告間就系爭甲、乙抵押權所擔保之債權即系爭320 萬元借款及系爭
200 萬元借款之消費借貸之法律關係不存在。雖上訴人於訴狀內陳稱被上訴人及追加被告間係通謀虛偽設定系爭甲、乙抵押權等語，惟其真意在於說明系爭甲、乙抵押權所擔保系爭320 萬元及200 萬元之借款債權不存在，所稱通謀虛偽意思表示之事實，僅屬上訴人所稱系爭320 萬元及200 萬元借款債權不存在之原因事實，迭據上訴人陳明在卷（見本院卷第26至27頁反面、第115 頁反面至117 頁、第135 至137 頁），要難因此變更消極確認之訴之性質，轉由上訴人就被上訴人及追加被告就系爭甲、乙抵押權，係為避債而通謀虛偽設定負舉證責任。本件上訴人既請求確認歐麗卿與歐士超就系爭320 萬元借款，及鄭雅方與歐鄭玉華就系爭200 萬元借款之消費借貸之法律關係均不存在，屬消極確認之訴。揆諸上開判例意旨，自應由歐麗卿與歐士超就系爭320 萬元借款、鄭雅方與歐鄭玉華就系爭200 萬元借款之消費借貸法律關係成立原因之事實，亦即被上訴人及追加被告間確有系爭32
0 萬元借款及系爭200 萬元借款之合意及交付之事實，負舉證之責。
⒉歐麗卿雖辯以：我自87年起，每次少則約3 至5 萬元，多則
數十萬元之金額陸續貸予歐士超，因歐士超無力償還，始設定系爭甲抵押權。我於106 年5 月間亦曾聲請拍賣抵押物裁定，經原審以系爭甲抵押權約定之債務清償期尚未屆至而駁回云云，固提出借據及原審106 年度司拍字第270 號裁定為證（見原審卷第64頁、第127 頁）。惟查：
⑴歐麗卿所辯交付借款之情節，並不明確，此依歐麗卿所提
出前開借據固載有：「本人歐士超向歐麗卿前後共借了參佰貳拾萬元正，並給予房屋抵押，特立此據以茲證明。立據人歐士超。中華民國九十二年十月九日。」，然該借據僅能證明歐麗卿與歐士超有借貸之合意，尚無法證明其等間確有依該借據所載金額之交付。況依歐麗卿前開所抗辯：歐士超係自87年起，以每次少則約3 至5 萬元，多則數十萬元之金額陸續借貸云云，如為屬實，該數十萬元數額非小額，歐麗卿理應能提出金融機構之存提紀錄或其他資金證明以為佐證。況以歐士超於每次收受歐麗卿所交付款項時，均未簽立收據載明確已收受款項，僅於事隔多年後，始簽立前開借據。而歐麗卿就歷時多年之借貸，如何與歐士超會算借貸數額即恰為320 萬元一節，亦無法提出相關舉證，自不得僅憑前開借據，為有利之認定。歐麗卿始終未能提出確有將借款交予歐士超之相關事證供本院審酌，自難以認定歐麗卿所抗辯其自87年起曾將合計320 萬元借款交予歐士超之事實為真正。
⑵雖歐麗卿於106 年5 月24日聲請拍賣系爭甲房地，然此項
聲請性質係屬非訟事件，法院准否拍賣僅為形式審查，並無確定實體法上之法律關係即系爭甲抵押權所擔保之系爭
320 萬元借款是否確實存在，不能遽謂歐麗卿與歐士超間確有系爭320 萬元借款之事實。況依歐麗卿所提出民事聲請裁定拍賣抵押物聲請狀係記載：「相對人歐士超於民國92年10月13日將其所有附表所示之不動產（即系爭甲房地）向聲請人借款新台幣參佰貳拾萬元設定抵押權與聲請人‧‧‧」、「嗣債務人前開借款約定於民國105 年12月30日償還‧‧‧」云云（見原審106 年度司拍字第270 號卷第1 頁），與歐麗卿於原審所主張前開借貸期間、每次借貸數額之情形，並不相同。益認歐麗卿、歐士超間無法認定確有系爭320 萬元借款債權存在。
⑶再者，基於抵押權擔保債權之特定原則，擔保債權如未特
定，即無從實現物權內容完全公示之目的。就債權之特定而言，乃是確定抵押權人基於何項債權所得受優先清償之範圍，而債權之種類、金額及債務人，乃特定債權之基本要素，均構成抵押權之內容，必須依法登記始生物權之效力。倘依登記上之記載，所擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效。
歐麗卿辯以系爭甲抵押權設定時即特定擔保系爭320 萬元借款云云，然依系爭甲房地設定契約書所載，系爭甲抵押權登記內容為：「擔保權利總金額：共同擔保債權額新台幣參佰貳拾萬元。清償債務日期：民國107 年12月31日。
權利存續期間：民國87年9 月20日起至107 年12月31日止。申請登記以外之約定事項：空白」（見原審卷第52頁），並無任何關於所擔保債權種類之記載。且依前論，歐麗卿上揭拍賣抵押物聲請狀係記載，系爭甲抵押權所擔保債務之清償日期為105 年12月30日，與前開設定契約書所載清償日期為107 年12月31日已然不同，難認系爭甲抵押權已特定所擔保債權為系爭320 萬元借款。是此，歐麗卿前開抗辯，難以憑採。
⒊鄭雅方辯以：歐鄭玉華除書立借據外，並以系爭乙房地設定
系爭乙抵押權予我，且自104 年2 月起，以每月轉帳7,000元，償還借款云云，亦提出借據1 紙為證（見原審卷第71頁）。然查：
⑴該借據固亦記載「本人向鄭雅方借得新台幣貳佰萬元，並
約定以高雄鳥松之房產作為抵押，恐口說無憑。特立此據。立據人歐鄭玉華。中華民國八十九年四月十日。」，然同前六㈠⒉所論，該借據縱可認定鄭雅方與歐鄭玉華間有借貸之合意，亦無法證明鄭雅方確依該借據所載金額交付予歐鄭玉華。況且，歐鄭玉華除簽立前開借據外，尚書立另紙借據（見原審卷第130 頁），依該借據所載：「本人於民國92年5 月25日向鄭雅方女士借款新台幣貳佰陸拾伍萬元整，言明利息按年利率百分之六計算，並應於民國94年5 月25日償還。恐口說無憑，特立此據為證。立據人歐鄭玉華。」。故如認歐鄭玉華所立前開2 紙借款均為真正，鄭雅方與歐鄭玉華除有系爭200 萬元借款外，尚有另筆
265 萬元借款，惟鄭雅方於原審卻主張：「針對國泰人壽所提（就系爭抵押權二即系爭乙抵押權）更正為最高限額抵押權之請求，並主張此最高限額抵押權是契約當事人訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，但本人與歐鄭玉華在89年8 月10日原債權金額原本就是貳佰萬元，並無繼續發生之債權」云云（見原審卷第85頁），即有不合。則鄭雅方與歐鄭玉華間是否確存有借款及其數額究為何，非無疑義。
⑵再鄭雅方抗辯：歐鄭玉華因經濟困頓，我長期予以金錢協
助云云。然系爭200 萬元借款數額非小額，依諸常理，亦應有資金提領、交付及會算等相關事證，該舉證並非難事，惟鄭雅方卻稱其無法提出相關舉證以資證明借款之事，實有違常情。是認上訴人主張鄭雅方與歐鄭玉華間並無系爭200 萬元借款等語，應屬可採。
⑶鄭雅方另辯稱：歐鄭玉華自104 年2 月起即按月匯款7,00
0 元至我帳戶，用以清償借款云云，並提出其帳戶往來明細，惟為上訴人所否認，縱依該帳戶往來明細形式上，可認歐鄭玉華有匯款予鄭玉華，但仍無從證明鄭雅方確有交付系爭200 萬元借款予歐鄭玉華之真實性。再該匯款係自上訴人於103 年3 月間聲請原審民事執行處執行拍賣系爭
甲、乙房地，因有系爭甲、乙抵押權存在，經原審民事執行處以拍賣無實益駁回上訴人之聲請之後所為，自不得資為認定鄭雅方與歐鄭玉華間就系爭200 萬元借款係實在之依據。
⒋綜上，歐麗卿所提出之借據及原審106 年度司拍字第270 號
裁定，鄭雅方所提出之借據及帳戶往來明細，均不能證明歐麗卿與歐士超間有系爭320 萬元借款、鄭雅方與歐鄭玉華間有系爭200 萬元借款存在。復參以追加被告於92年4 月3 日起未依約繳納本息後，即分於92年10月14日、同月20日以系爭甲、乙房地設定系爭甲、乙抵押權予被上訴人，時序發生甚為接近，足以令人生疑，況且被上訴人、追加被告復未能再舉證證明前揭借貸關係確實存在，則上訴人主張系爭甲、乙抵押權所擔保之債權即系爭320 萬元借款、系爭200 萬元借款，並不存在，應屬可採。
㈡被上訴人及追加被告是否通謀虛偽意思表示就系爭甲、乙房
地設定系爭甲、乙抵押權登記？如是，上訴人代位追加被告請求被上訴人塗銷系爭甲、乙抵押權登記，是否有據？⒈復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1 項本文定有明文，該條項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言。另按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1 項中段所明定。
⒉承前所論，系爭乙抵押權雖登記為最高限額抵押權形式，但
依鄭雅方及歐鄭玉華所抗辯係擔保該2 人間系爭200 萬元借款之消費借貸債權。則既經認定系爭甲抵押權所擔保歐麗卿與歐士超間就系爭320 萬元借款，系爭乙抵押權所擔保鄭雅方與歐鄭玉華間就系爭200 萬元借款之消費借貸債權既不存在，依據抵押權之從屬性原則，系爭甲、乙抵押權均不生效力，被上訴人及追加被告就系爭甲、乙抵押權之設定登記，顯係出於通謀之虛偽意思表示，依前開規定均屬無效。然因系爭甲、乙抵押權既經登記，就系爭甲、乙房地之交易價值顯有不利影響，此依上訴人前於103 年3 月19日聲請執行系爭甲、乙房地時，有系爭甲、乙抵押權存在，經原審民事執行處以拍賣無實益而駁回聲請一情，已為兩造所不爭執，並據上訴人所提出原審民事執行103 年度司執字第42084 號塗銷查封登記書在卷可查（見原審卷第22至26頁）。則歐士超、歐鄭玉華依系爭甲、乙房地所有權之地位，本得依民法第
767 條第1 項規定，請求排除侵害即請求歐麗卿、鄭雅方塗銷系爭甲、乙抵押權，卻怠於行使其權利。被上訴人基於追加被告之債權人之地位，因保全債權，自得依民法第242 條規定，代位追加被告行使其權利。
七、綜上所述，歐麗卿與歐士超間並無系爭320 萬元借款債權之存在，另鄭雅方與歐鄭玉華間亦無系爭200 萬元借款債權之存在，被上訴人及追加被告通謀虛偽設定系爭甲、乙抵押權，應為無效。從而，上訴人於原審對被上訴人與本院追加對追加被告請求各確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，並由被上訴人各塗銷系爭甲、乙抵押權之設定，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，且上訴人於本院對追加被告之訴部分，亦有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第2 項至5 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法
450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
民事第一庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 郭慧珊法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
被上訴人及追加被告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。