臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第69號上 訴 人 鄭麗菊訴訟代理人 柯淵波律師複代理人 張碧雲律師被上訴人 鄭朝議
卓美玉共 同訴訟代理人 謝孟璇律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107 年1 月17日臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第1710號第一審判決提起上訴，本院於108 年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人持有訴外人永三國際營造有限公司（下稱永三公司）簽發票據號碼AC0000000 、面額新台幣（下同）250 萬元、發票日期為民國104 年6 月8 日之支票1 紙（下稱系爭支票），並經被上訴人鄭朝議及訴外人楊逸民、陳鼎嘉、鄭朝元於票據上背書。其後，應鄭朝議延後票載發票日之要求，暨經永三公司及上訴人同意後，更改發票日期為
104 年7 月8 日。詎鄭朝議竟於104 年6 月16日提供所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號（重測前為00營段277-15地號）土地（下稱系爭土地，擔保土地尚包括00段1059、1060地號【重測前依序為00營段277-84地號、277-85地號，1059、1060地號土地下稱兩筆土地）設定擔保債權總金額1 千萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權設定行為）予其母即被上訴人卓美玉（下稱系爭抵押權），並經地政機關於同日辦理抵押權登記（下稱抵押權登記）。嗣系爭支票因存款不足及拒絕往來戶而於104 年7 月8 日遭退票，被上訴人隨即於當日就系爭土地為所有權移轉物權行為（下稱物權行為，買賣原因發生日期為104 年6 月16日【下稱債權行為】，合稱系爭法律行為），將系爭土地所有權由鄭朝議移轉登記予卓美玉（下稱所有權登記）。惟鄭朝議利用系爭支票發票日更改延後1 個月之機會，提供系爭土地設定系爭抵押權予卓美玉，並進而以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予卓美玉，顯見被上訴人所為上開行為，係為逃避票據債務，而通謀虛偽成立借款債權、系爭法律行為及系爭抵押權設定，上訴人得請求確認系爭抵押權擔保債權、系爭法律行為不存在，並代位鄭朝議請求卓美玉塗銷系爭抵押權登記及所有權登記。此外，縱使被上訴人上開行為非屬無效，惟鄭朝議明知系爭抵押權設定及系爭法律行為均侵害上訴人之債權，而卓美玉為永三公司實際負責人，亦明知系爭支票將遭退票及鄭朝議已陷於無資力，仍為系爭抵押權設定行為及系爭法律行為，上訴人自得請求撤銷被上訴人間就系爭土地所為系爭抵押權設定行為及系爭法律行為，暨請求卓美玉塗銷抵押權登記及所有權登記等情。爰依民法第87條第1 項通謀虛偽意思表示、第242 條代位權、第767 條物上請求權、第244 條第1 、2 、4 項撤銷權等規定，先位聲明：（一）確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在；卓美玉應塗銷抵押權登記。（二）確認被上訴人間所為系爭法律行為不存在；卓美玉應塗銷所有權登記。備位聲明：（一）被上訴人間所為系爭抵押權設定行為應予撤銷；卓美玉應塗銷抵押權登記。
（二）被上訴人間所為系爭法律行為應予撤銷；卓美玉應塗銷所有權登記。
二、被上訴人則以：鄭朝議原為永三公司法定代理人，因永三公司經營需短期周轉金，鄭朝議遂於104 年間，向卓美玉借款
860 萬元以供周轉，並由鄭朝元及永三公司擔任借款保證人，卓美玉已依約交付全部借款，鄭朝議因而提供系爭土地及另兩筆土地設定系爭抵押權以為擔保，且約定於鄭朝議未能依約清償時，系爭土地所有權即移轉登記為卓美玉所有。嗣因鄭朝議無力清償，遂移轉系爭土地所有權以抵償其中500萬元之借款，其餘未清償部分，則由鄭朝元及永三公司負責，故系爭抵押權設定行為及系爭法律行為均非通謀虛偽。又系爭土地用以抵償鄭朝議對卓美玉之債務，雖減少鄭朝議之積極財產，然亦同時減少其消極財產，未影響鄭朝議之淨資產總額，故未侵害上訴人之債權等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，先位聲明：
（一）原判決廢棄。（二）確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在；卓美玉應塗銷抵押權登記。（三）確認被上訴人間所為系爭法律行為不存在；卓美玉應塗銷所有權登記。備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人間所為系爭抵押權設定行為應予撤銷；卓美玉應塗銷抵押權登記。
（三）被上訴人間所為系爭法律行為應予撤銷；卓美玉應塗銷所有權登記。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
（一）上訴人持有永三公司簽發之系爭支票，嗣經永三公司及上訴人同意更改發票日期為104 年7 月8 日。
（二）系爭支票背面之鄭朝議印文為真正。
（三）上訴人於104 年7 月8 日提示系爭支票，因存款不足及拒絕往來戶而遭退票。
（四）鄭朝議於104 年6 月16日提供所有系爭土地（擔保土地尚包括兩筆土地）設定系爭抵押權予卓美玉，並經地政機關於同日辦理抵押權登記。
（五）被上訴人就系爭土地，於104 年6 月16日為買賣債權行為及於104 年7 月8 日為所有權移轉物權行為，鄭朝議並於
104 年7 月8 日將系爭土地所有權移轉登記予卓美玉。
（六）卓美玉於104 年6 月1 日自其所有京城商業銀行新興分行（下稱新興分行）帳號000000000000帳戶（下稱系爭帳戶）匯款500 萬元至永三公司所有臺灣銀行仁武分行（下稱仁武分行）帳號000000000000帳戶（下稱臺銀帳戶）。
（七）上訴人提起確認之訴有法律上之確認利益。
五、兩造協商爭執事項：（一）上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權、系爭法律行為均不存在，是否有據？請求卓美玉塗銷抵押權登記及所有權登記，是否有據？（二）上訴人請求撤銷系爭抵押權設定行為、系爭法律行為，是否有據？請求卓美玉塗銷抵押權登記及所有權登記，是否有據？茲分述如下：
（一）按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係雙方通謀所為之虛偽意思表示，當然確定自始無效（最高法院85年度台上字第308 號裁判要旨參照）。次按依民法第87條第
1 項規定，請求確認被告間法律行為不存在，係屬確認之訴，法院就該訴訟所為原告敗訴之本案判決確定時，僅有確認該原告與該被告間爭執法律行為存在之既判力，此項既判力不及於未為該案原告之其他第三人，故未為該案原告之其他第三人合法提起相同之訴時，仍應就其主張確認被告間法律行為不存在是否有據，予以審理。惟法院就該訴訟所為原告勝訴之本案判決（即確認被告間法律行為不存在）確定時，除有拘束該案原告及被告就該確認法律行為不存在之既判力外，並有使該法律行為發生當然確定自始無效之效力。此項自始無效之效力依其性質當然對於一切第三人皆屬存在，則未為該案原告之其他第三人如提起相同之訴，即屬欠缺權利保護要件，應以其訴為無理由而駁回之。又原告基於確認他人間法律行為不存在，同時提起塗銷不動產物權登記及所有權移轉登記之訴，如獲勝訴判決確定，因該不動產物權登記及所有權移轉登記，將依該勝訴確定判決意旨予以塗銷，即無重複請求塗銷登記之必要，故未為原告之其他第三人如提起相同之訴，依前開說明，亦應以其訴為無理由而予駁回。
（二）經查，訴外人臺灣銀行股份有限公司（下稱臺銀）以其為鄭朝議之債權人，並已取得確定支付命令，詎鄭朝議為避免臺銀追償債務，而與其母卓美玉通謀虛偽意思表示，於
104 年6 月16日提供系爭土地（尚包括兩筆土地）設定系爭抵押權予卓美玉，並經辦理抵押權登記，暨就系爭土地為債權行為及物權行為，鄭朝議並於104 年7 月8 日將系爭土地所有權移轉登記予卓美玉，足見系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人就系爭土地所成立之系爭法律行為無效為由，本於民法第87條第1 項、代位權、物上請求權等規定，聲明：（一）確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在；卓美玉應塗銷抵押權登記。（二）確認被上訴人間所為系爭法律行為不存在；卓美玉應塗銷所有權登記。經本院以107 年度上字第51號塗銷所有權移轉登記等之訴（下稱另案）受理後，於108 年6 月26日判決臺銀全部勝訴，嗣據被上訴人提起上訴，亦經最高法院於
108 年9 月25日判決上訴駁回確定乙節，為兩造不爭執（見本院卷二第180 、219 頁），且有上開判決影本附卷（見本院卷二第181-203 頁）可稽，堪可認定。而被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權、所為系爭法律行為既經法院判決確認均不存在，並據以判決卓美玉應塗銷抵押權登記及所有權登記確定，則鄭朝議之其他債權人即上訴人再以先位聲明提起相同之訴，揆諸前揭說明，屬欠缺權利保護要件，應以其訴為無理由而予駁回。至上訴人主張其曾聲請假處分系爭土地，並獲准許且已為保全程序之執行，暨臺銀取得另案確定判決，因本件尚未判決確定，亦無法依該確定判決為新登記（見本院卷第221-222 頁）等語，縱使為真，亦不影響本院上開之論斷，併此敘明。
（三）其次，上訴人備位聲明之請求，亦因另案確定判決確認系爭抵押權擔保之債權、系爭法律行為均不存在，並據以塗銷抵押權登記及所有權登記（即本案先位之訴之請求，均於另案判決中獲得勝訴確定），而無從再予撤銷及塗銷。
從而，上訴人關於備位聲明之請求亦無理由。
（四）末者，上訴人之請求，依據前揭說明，應以其訴為無理由而予駁回，如前所述。則兩造於本院協商上述爭點，即無再予論究之必要，附予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第87條第1 項通謀虛偽意思表示、第242 條代位權、第767 條物上請求權、第244 條第1 、2、4 項撤銷權等規定，先位請求：（一）確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在；卓美玉應塗銷抵押權登記。
（二）確認被上訴人間所為系爭法律行為不存在；卓美玉應塗銷所有權登記。備位請求：（一）被上訴人間所為系爭抵押權設定行為應予撤銷；卓美玉應塗銷抵押權登記。（二）被上訴人間所為系爭法律行為應予撤銷；卓美玉應塗銷所有權登記，均無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，然結論相同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 黃月瞳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。