臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度上字第77號上 訴 人 林秀玲訴訟代理人 楊俊樂律師被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 雷仲達訴訟代理人 王東隆
詹秉達上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年2 月2 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第1312號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人持原審法院101 年度司執字第000000號債權憑證（下稱系爭債權憑證），聲請就訴外人李德良所負債務，對伊所有坐落高雄市○鎮區○○段○○段000 000000 地號土地及其上同小段945 建號建物（下合稱系爭房地）為拍賣抵押物強制執行。惟伊將系爭房地設定最高限額新臺幣（下同）216 萬元之抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權），係擔保李德良於民國99年4 月8 日向被上訴人借款
300 萬元債務，擔保範圍並不及於其他法律關係。而被上訴人就上開300 萬元借款債權，業於105 年間拍賣李德良另筆不動產全部受償完畢，系爭抵押權已無擔保債權存在。又被上訴人就系爭債權憑證所表彰之債權，係訴外人岳來工程有限公司（下稱岳來公司）與榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）間工程契約（下稱系爭契約）之履約保證責任，因榮工公司委任被上訴人負連帶保證責任，經被上訴人給付履約保證金後，向岳來公司及連帶保證人李德良追償之債權。惟該委任履約保證關係已有約定其他擔保，自應排除系爭抵押權擔保範圍；且上開工程岳來公司施作進度並無遲延，最後一期未完成係榮工公司之責任，非可歸責於岳來公司，依系爭契約第10條第4 款規定，履約保證金應退還岳來公司，被上訴人自不負給付履約保證金責任，亦不得請求李德良負連帶保證責任。另被上訴人就其中32萬5000元之履約保證金，保證責任業已屆期，竟仍給付榮工公司，乃非依債之本旨為給付，李德良就此部分應不負保證責任。是上開履約保證債權非系爭抵押權擔保範圍，伊自得請求塗銷系爭抵押權。爰依系爭契約第10條第4 款、民事訴訟法第247 條第1 項前段、民法第881 條之1 第2 項規定，求為確認被上訴人對伊所有系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決。
二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債務，為上訴人與李德良對伊所負之現在（包括過去所負現尚未清償）及將來在系爭抵押權設定書所載最高限額內之債務，包括借款、票據、保證、透支、信用卡契約、衍生性金融商品交易契約等債務在內。而系爭債權憑證之債權，係源於岳來公司與榮工公司間系爭契約之履約保證金債務，由岳來公司先後於99年5 月
3 日及同年8 月9 日，邀同李德良為連帶保證人，與伊簽訂3000萬元限額之連帶保證書及委託保證契約書，並共同簽發面額分別為675 萬元及32萬5000元之本票2 張（下合稱系爭本票）交予伊，委任伊出具履約保證金連帶保證書（下稱履約保證書）。嗣伊分別於101 年7 月31日及同年8 月15日接獲榮工公司通知，要求伊依履約保證書所載保證金額履約，伊遂依委任保證契約書之約定墊付，李德良自應依保證及本票之法律關係，負連帶給付責任，此均為系爭抵押權所擔保範圍。至岳來公司施作工程進度之爭議，非屬委任保證契約書及連帶保證書約定範疇，李德良不得據此不負責任。又上訴人所述李德良之300 萬元借款債務，雖亦為系爭抵押權擔保範圍，且經伊於105 年間，聲請法院拍賣李德良另筆抵押物而獲償，仍不影響系爭抵押權擔保系爭債權憑證所載李德良所負債務，上訴人私法上地位並無受侵害之不安狀態，上訴人請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對於上訴人所有系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈被上訴人持系爭債權憑證，聲請就上訴人所有系爭房地為強制執行。
⒉上訴人與李德良於99年4 月8 日將系爭房地設定最高限額
216 萬元之系爭抵押權予被上訴人，約定擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、透支、信用卡契約、衍生性金融商品交易契約」。
⒊岳來公司承攬榮工公司「國道一號五股至楊梅段拓寬工程計
畫第C909標蘆竹中壢段南下線工程- 支撐先進段上構工程」（下稱A 工程，此部分契約下稱A 契約）及「排水工程C003、C005、C006排水箱涵及端牆工程」（下稱B 工程，此部分契約下稱B 契約，A 、B 工程合稱系爭工程，A 、B 契約即前述所稱系爭契約）。岳來公司乃就上開A 、B 契約所約定之履約保證金，分別於99年5 月3 日及同年8 月9 日，邀同李德良、陳周傳、郭翠鳳、陳國華（下稱李德良等）為連帶保證人，與被上訴人簽訂委任保證契約書、連帶保證書，並共同簽發面額分別為675 萬元及32萬5000元之系爭本票2 張交予被上訴人，委託被上訴人出具履約保證書兩份（A 契約部分下稱A 保證書，B 契約部分下稱B 保證書），A 、B 保證書之保證額度依序為675 萬元、32萬5000元，有效期間則分別至101 年8 月3 日、100 年11月9 日。
⒋嗣榮工公司以岳來公司未能依約履行系爭工程，而依被上訴
人所開具之履約保證書，先後於101 年7 月27日、101 年8月14日，分別請求被上訴人支付A 保證書之履約保證金675萬元、B 保證書之履約保證金32萬5000元。被上訴人於101年8 月6 日、7 日、17日分別支付168 萬7500元、506 萬2500元、32萬5000元，合計707 萬5000元予榮工公司。
⒌被上訴人依本票、連帶保證書及委任保證契約書約定，聲請
台灣台中地方法院（下稱台中地院）核發101 年度司促字第00000 號支付命令（下稱系爭支付命令），請求岳來公司及李德良等連帶償還其上開代墊履約保證金707 萬5000元及其利息、違約金獲准，該支付命令業已確定。嗣被上訴人持系爭支付命令暨確定證明書，向原審法院聲請強制執行（101年度司執字第160120號），因執行金額不足清償債權，執行法院於102 年4 月9 日核發系爭債權憑證予被上訴人。又被上訴人復於106 年5 月10日持系爭債權憑證，向原審法院聲請對系爭房地裁定准予拍賣系爭抵押物（106 年度司拍字第
238 號）獲准確定。⒍李德良前於99年4 月8 日邀同上訴人為保證人向被上訴人借
款300 萬元，被上訴人於105 年間係聲請拍賣李德良所有高雄市○○區○○○段○○○段0000地號土地及其上建物（抵押權登記字號：抵一字第7630號）受償。而系爭抵押權登記字號為：鎮專字第015190號，兩者係不同之最高限額抵押權。
㈡爭執事項：
⒈本件有無確認利益？⒉系爭最高限額抵押權是否確定？何時確定？⒊系爭債權憑證所載債權是否為系爭抵押權所擔保債權？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人為系爭房地所有人，其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，則該抵押權所擔保債權存否不明確，致上訴人就系爭房地所有權受有侵害之危險，並得以確認判決除去之，堪認上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。被上訴人抗辯上訴人私法上地位並無受侵害之不安狀態云云，不足採取。
六、系爭最高限額抵押權是否確定、何時確定：㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲
請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5 款前段定有明文。查系爭抵押權於99年4 月8 日為設定登記，存續期限至129 年4 月1 日，有土地及建物登記第一類謄本可稽（原審卷第10至15頁），被上訴人已於106 年5 月10日向原審法院對系爭房地聲請裁定拍賣抵押物，此有該聲請狀可稽（原審106 年度司拍字第238 號卷第1 頁），是系爭抵押權所擔保之債權於106 年5 月10日業已確定，即已使擔保債權確定不再繼續發生，應堪認定。
㈡上訴人雖主張：伊設定系爭抵押權予被上訴人，係因李德良
向被上訴人借款，而伊為保證人之故，嗣被上訴人就此借款債權，於105 年6 月23日就原審法院104 年度司執字第000000號強制執行事件（下稱第142728號事件）參與分配，應知悉他債權人查封抵押物，依民法第881 條之12第1 項第
6 款規定，系爭抵押權應於此時確定，而非被上訴人聲請裁定拍賣抵押物始確定云云。惟第142728號事件僅就李德良另筆抵押物即坐落高雄市○○區○○○段○○○段0000000 地號土地及其上同小段1257建號門牌林森路336 巷49號暨未保存登記建物為查封拍賣，並未就系爭房地為強制執行，此有該執行卷可按，自不符合民法第881 條之12第1 項第6 款規定，難認系爭抵押權於第142728號事件被上訴人參與分配時確定。從而，上訴人主張系爭抵押權於105 年6 月23日即已確定云云，尚無足採。
七、系爭債權憑證所載債權是否為系爭抵押權所擔保債權：㈠上訴人主張被上訴人就系爭抵押權所擔保債權，僅限於李德
良前於99年4 月8 日向其借款300 萬元之債權，而不及於其他法律關係云云，為被上訴人所否認。查上訴人於99年4 月
7 日設定系爭抵押權予被上訴人，擔保上訴人與李德良之債務，約定擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、透支、信用卡契約、衍生性金融商品交易契約」等語，有系爭抵押權設定約定書可稽（原審卷第84頁正反面），可見兩造約定系爭抵押權擔保債權，包括抵押權設定後基於票據、保證等法律關係對李德良取得之債權，非僅限於李德良於99年4 月8 日向被上訴人借款300 萬元一筆之債權而已，且此約定之法律關係侷限於特定範圍，與民法第881 條之1 第2項規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，核無不合，自屬有效。上訴人上開主張，委無可採。
㈡又岳來公司先後於99年5 月3 日、同年8 月9 日邀李德良等
擔任連帶保證人，與被上訴人簽訂委任保證契約書、連帶保證書，委任被上訴人出具履約保證書，擔保岳來公司承攬榮工公司系爭工程之履約保證金，A 保證書、B 保證書之保證額度依序為675 萬元、32萬5000元，李德良則應於被上訴人依約代墊付款後，與岳來公司就代墊金額負連帶清償之責。岳來公司及李德良等保證人並共同簽發面額分別為675 萬元、32萬5000元之系爭本票交予被上訴人，此有被上訴人提出上開委任保證契約書、連帶保證書、履約保證書及系爭本票
2 紙為證（原審卷第42至44、47、48、50、51頁）。嗣榮工公司以岳來公司未能依約履行系爭工程，而依被上訴人所開具之履約保證書，先後於101 年7 月27日、101 年8 月14日，分別請求被上訴人支付A 保證書之履約保證金675 萬元、
B 保證書之履約保證金32萬5000元。被上訴人乃於101 年8月6 日、7 日、17日分別支付168 萬7500元、506 萬2500元、32萬5000元，合計707 萬5000元予榮工公司，亦有榮工公司101 年7 月27日、同年8 月14日函文、被上訴人支付履約保證金之銀行傳票可憑（原審卷第45、46、49頁）。被上訴人給付履約保證金後，依系爭本票、連帶保證書及委任保證契約書約定，向台中地院聲請核發系爭支付命令獲准確定。被上訴人復持系爭支付命令暨確定證明書，向原審法院聲請強制執行，執行法院因執行金額不足清償債權而核發系爭債權憑證予被上訴人。被上訴人於106 年5 月10日持系爭債權憑證，向原審法院聲請裁定拍賣抵押物獲准等情，為兩造所不爭執（前揭不爭執事項⒊⒋⒌所示），並經核閱台中地院
101 年度司促字第34160 號支付命令、原審法院101 年度司執字第160120號、106 年度司拍字第238 號卷無訛。據此，系爭支付命令業已確定，李德良應對被上訴人負連帶保證債務及本票債務甚明。
㈢上訴人雖主張：李德良簽發系爭本票，係因岳來公司委任被
上訴人出具履約保證書，且李德良擔任岳來公司之連帶保證人之故，該委任保證契約已約明以「另表」所載之不動產為擔保，自不及於「另表」以外其他不動產，即應排除系爭抵押權擔保範圍之外，而該「另表」為空白，可見委任保證契約並無另外提供擔保云云，為被上訴人所否認，並抗辯：委任保證契約係因未另外增提擔保物，故為空白等語（本院卷第62頁反面）。查被上訴人與岳來公司及李德良等簽訂委任保證契約書，固記載「立契約書人岳來公司今邀同連帶保證人李德良等，將本契約『另表』所列抵押物或質物，設定抵押權或質權予合作金庫為擔保，委任貴行…得就下列保證事項填發保證書，並立本契約書，…」等語，且上開所載「另表」即「擔保物明細表」欄係為空白（原審卷第42、43頁），惟該委任保證契約書既未明確約定該債務之擔保僅限於「擔保物明細表」欄所示之擔保物，而排除其他已設定之最高限額抵押權，自仍為系爭抵押權擔保效力所及。是以，委任保證契約書之「擔保物明細表」欄雖為空白，不得遽認該契約未設定抵押擔保，進而謂系爭抵押權未擔保李德良上開連帶保證及本票債務。
㈣至上訴人主張：榮工公司於101 年8 月14日發函被上訴人，
請求履行B 保證書之履約保證責任32萬5000元，斯時被上訴人之保證責任已屆期，應不負保證責任，竟仍給付榮工公司，即非依債之本旨而給付，李德良就此部分之連帶保證責任已失其效力，亦不負票據責任等語。經查：上開99年8 月9日之委任保證契約，保證額度為32萬5000元，其中第4 條規定：「各保證項目之最長保證期間：一年三個月」，又被上訴人與岳來公司於同日出具與榮工公司之B 保證書第4 條亦規定：「本保證書有效期間自本保證書簽發日起，至民國
100 年11月9 日止。」（原審卷第43、48頁），依此約定，就B 契約而言，被上訴人之連帶保證期間僅至100 年11月9日止，惟榮工公司迄至101 年8 月14日，始函請被上訴人撥付履約保證金32萬5000元，此有該函可憑（原審卷第46頁），顯已逾保證期限，詎被上訴人竟仍為給付，自非岳來公司委任保證範圍，李德良本不負保證及本票責任。雖被上訴人就此部分向岳來公司、李德良等聲請核發系爭支付命令獲准確定，惟上訴人並非系爭支付命令之當事人，該既判力自不得拘束上訴人。準此，李德良雖應依系爭支付命令內容負擔債務，惟其中32萬5000元本息及違約金部分，非系爭抵押權效力所及甚明。至於榮工公司於101 年7 月27日函請被上訴人撥付A 契約之履約保證金675 萬元部分，經被上訴人於同月31日收受該函（原審卷第45頁），則係於保證期間（即99年5 月3 日至101 年8 月3 日）內請求（原審卷第42、47頁），被上訴人既已如數撥付，岳來公司即應對被上訴人負清償之責，李德良亦應就此部分負連帶保證及本票責任，自不待言。以下爰就被上訴人此部分債權是否屬系爭抵押權擔保範圍論述之。
㈤上訴人主張：岳來公司之施作進度並無遲延，最後一期係榮
工公司之責任，非可歸責於岳來公司，岳來公司既已履約，被上訴人自不負給付履約保證金責任，亦不得請求李德良負連帶保證責任云云。經查，就A 契約之履約保證金675 萬元部分，委任保證契約書第7 條約定：「立約人（即岳來公司）及連帶保證人（即李德良等）承諾，貴行（即被上訴人）簽發保證書後，若日後保證受益人（即榮工公司）依招標文件/ 契約規定認定立約人有未履約者，除契約另有訂定者外，一經保證受益人書面通知貴行後，貴行當即在保證書保證金額內，依書面通知所載金額如數代墊付款，立約人及連帶保證人對貴行代墊金額當付清償之責，絕不推諉。」（原審卷第42頁）；又依履約保證書第2 條約定：「機構（即榮工公司）依合約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機構書面通知本行（即被上訴人）後，本行當即在前開保證總額內，依機構書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745 條之權利。…」（原審卷第47頁），此係因履約保證金乃履約之保證，履約保證書則為岳來公司繳交保證金之替代，應屬立即照付之擔保，被上訴人於榮工公司行使請求付款具備形式要件時，即有付款義務，並無實質審核是否應代墊履約保證金予榮工公司之裁量權限，且被上訴人代墊後，岳來公司及李德良等連帶保證人即應將被上訴人所代墊金額如數償還被上訴人。基此，岳來公司縱如上訴人所稱未延遲施工及榮工公司不得請求履約保證金之情事，依上開說明，被上訴人並無實質審核權限，仍應如數撥付，是上訴人上揭主張，實無足取。
㈥上訴人復主張：依履約保證書第2 條規定，保證金依合約約
定遞減者，保證總額比照遞減，榮工公司於抵充後如尚有餘額，應一次無息退還被上訴人，是被上訴人於遞減額確認前，非可向岳來公司請求償還保證金，亦不得對連帶保證人李德良主張之；且系爭工程之履約保證金應依施工進度完工計價分4 期發還，每期發還25% ，因岳來公司已完成3 期，共施作95% ，其餘部分因榮工公司自己責任而未完成，不能歸責於岳來公司，岳來公司之施作進度並無遲延，依系爭工程契約第10條第4 款約定，該保證金應全部退還，被上訴人既應向榮工公司請求全額退還，對岳來公司即無債權，李德良自不負保證責任云云。惟查：
⒈履約保證書第2 條固規定：「…保證金有依合約約定遞減者
，保證總額比例遞減，機構（即榮工公司）於抵充後如尚有餘額，應一次無息退還本行（即被上訴人）」（原審卷第47頁）；惟經本院調閱臺灣台北地方法院103 年度建字第256號岳來公司與榮工公司間給付工程款事件（下稱系爭另案）全卷，A 契約第10條第1 款、第3 款、第4 款分別約定：「乙方（即岳來公司）應於決標日起14日內，提供相當於契約價金5%之履約保證金…如經認定乙方有第3 款違約情事，甲方（即榮工公司）得依照保證條款，不另經任何法律或行政程序而逕行函請保證機構依照需要沒收履約保證金，乙方不得異議。」、「乙方有下列情形之一者，其履約保證金（含其孳息）甲方得部分或全部不予發還：1.擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。2.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。3.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。
4.未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。5.須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。6.未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。7.其他因可歸責於廠商之事由，致甲方遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」、「乙方如無前款情事，履約保證金之退還按下列方式辦理：除另有規定外，按本工程施工進度完工計價分4 期發還，每期發還25% ，最後一期應俟本工程全部完工，經驗收合格，乙方辦妥工程保固保證，且無待解決事項後三十日內，一次無息發還。…」（系爭另案卷一第157 至159 頁）。是依上開約定，履約保證金若無沒收情事，始得分4 期發還，倘岳來公司有同條第3 款之違約事由，榮工公司得沒收履約保證金；且不予發還履約保證金之範圍，限於榮工公司因岳來公司違約所造成之損害、額外支出費用或逾期違約金等自系爭契約價金扣抵後仍不足之部分，足認系爭契約約定「沒收履約保證金」，解釋上係指榮工公司於終止契約後，就因此所生損害，得自岳來公司待付價金中扣抵，如仍有不足，則自履約保證金中取償，履約保證金尚有餘額，方得依第4 款規定將餘額發還岳來公司。
⒉又依A 契約第29條第2 項第10款約定：「如乙方（即岳來公
司）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（即榮工公司）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約：…㈩其他可歸責乙方之事實。」（系爭另案卷一第168 頁）。本件榮工公司於
100 年2 月17日至101 年7 月27日，以備忘錄催請岳來公司改善工程進度及其他缺失事項；岳來公司於101 年7 月28日，以岳來五楊字第101023號函請求榮工公司協助支付同年7月份之岳來公司員工薪資及廠商費用，並表示因資金周轉不靈、無法繼續執行未完成合約工項；榮工公司隨即於101 年
8 月3 日、同月28日發函岳來公司，以岳來公司因資金無法周轉、相關人員、機具（吊車、吊卡、高空作業車等）、施工設備（發電機、電焊機、氧氣乙炔等）及材料（交控照明管）等皆已於同年7 月31日未經榮工公司同意即擅自離場，違反系爭契約第29條第2 項第5 款、第8 款、第9 款、第10款約定為由，主張自同年8 月1 日起終止契約等情，此過程為榮工公司及岳來公司於系爭另案所不爭執（系爭另案卷二第213 、214 頁），並有榮工公司寄發岳來公司之被證3-1至3-15備忘錄、岳來公司101 年7 月28日岳來五楊字第101023號函、榮工公司101 年8 月3 日第000-000A8-0757號備忘錄、榮工公司101 年8 月28日榮工土木字第1010002795號函可稽（系爭另案卷一第92至109 頁）。參以岳來公司於系爭另案審理時自承：於101 年7 月31日灌漿完成後，該公司之技師即退場，不再進場施工等語（系爭另案卷二第213 頁），足徵岳來公司於101 年7 月底時，確因資金不足而無力繼續施作A 工程，是榮工公司於同年8 月3 日，依上開約定，以岳來公司已喪失履約能力為由，逕行終止A 契約，即屬有據。上訴人主張A 工程係因榮工公司自己責任而未完成，不能歸責於岳來公司，岳來公司之施作進度並無遲延云云，難認可採。
⒊再者，系爭另案本訴部分，係岳來公司向榮工公司請求給付
估驗款、保留款、履約保證金共2175萬7971元本息；反訴部分，係榮工公司向岳來公司請求給付A 工程瑕疵修補費用、系爭工程之代墊費用、逾期罰款、超領鋼筋及鋼腱價額、另行招商或自辦等額外支出費用等計3000萬元，榮工公司並請求先以反訴之債權抵銷本訴之債務。經該案第一審確定判決認定：岳來公司本訴部分得請求A 工程估驗款473 萬8983元，及尚有未領之保留款458 萬6586元（A 工程434 萬5820＋
B 工程24萬0766＝458 萬6586）、履約保證金707 萬5000元（A 工程675 萬＋B 工程32萬5000＝707 萬5000）；榮工公司反訴部分得請求系爭契約終止前之代墊費用合計1433萬0564元、超領鋼筋價額893 萬2601元（A 工程超領鋼筋839萬9613＋B 工程超領鋼筋53萬2988＝893 萬2601）、A 工程終止契約後重新發包之價差損害1016萬9986元，兩者抵銷後，岳來公司尚應給付榮工公司1703萬2582元本息，因認A 、
B 契約之履約保證金，均因岳來公司無法履約，已扣抵其對榮工公司應負之損害賠償債務，並無結餘。此有系爭另案卷及該判決可參（本院卷第31至39頁），上訴人對該判決上開認定之項目及金額並無爭執，堪予採認。又依上開判決就A契約認定結果觀之，岳來公司本訴部分得請求A 工程估驗款
473 萬8983元，且就A 工程尚有未領之保留款434 萬5820元及履約保證金675 萬元，共908 萬4803元；惟榮工公司反訴部分得請求A 工程超領鋼筋價額839 萬9613元及終止契約後重新發包之價差損害1016萬9986元等，此部分合計1856萬9599元（尚未計入代墊費用）。顯見榮工公司所受損害遠高於岳來公司得請求之估驗款、保留款、履約保證金，兩相抵銷後，岳來公司即不得請求發還A 契約之履約保證金。從而，A 契約之履約保證金既已扣抵岳來公司無法履約所致損害，自無從退還岳來公司或被上訴人。是上訴人主張岳來公司已完成部分工程，依系爭工程契約第10條第1 項第4 款規定，履約保證金應按比例遞減退還，遞減額尚未確定，李德良不負保證責任云云，要無足取。
㈦另系爭債權憑證就李德良對被上訴人負有連帶保證及本票債
務，經法院強制執行後，目前尚欠本金707 萬5000元、利息
100 萬1924元及本金部分另自105 年7 月30日起之利息，暨其中168 萬7500元自101 年9 月7 日起、506 萬2500元自同月8 日起、32萬5000元自同月18日起計算之違約金，業據被上訴人提出為上訴人所不爭執之受償明細為據（本院卷第
88、103 頁）。惟系爭抵押權擔保債權範圍僅為675 萬元本息及違約金部分，而不及於B 契約之履約保證金32萬5000元本息及違約金部分，業已認定如前，是系爭抵押權擔保範圍應剔除受償明細中32萬5000元本息及違約金部分。再參諸系爭支付命令所載內容，堪認系爭抵押權擔保範圍限於本金
675 萬元、利息96萬2188元、及本金675 萬元自105 年7 月30日起至清償日止按年息4.87% 計算之利息，暨其中168 萬7500元自101 年9 月7 日起、其中506 萬2500元自同月8 日起，均至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率10%，超過6 個月者，按上開利率20% 計算之違約金。而系爭抵押權擔保債權總金額216 萬元，前已敘明，李德良積欠被上訴人上開債務超過抵押權擔保債權額216 萬元，堪認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權尚屬存在（逾216 萬元外之債權非聲明範圍）。從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，洵屬無據。
八、綜上所述，系爭抵押權所擔保最高限額216 萬元之債權存在，上訴人依系爭契約第10條第4 款、民事訴訟法第247 條第
1 項前段、民法第881 條之1 第2 項規定，請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐予論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 李育信法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書 記 官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。