臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上易字第66號上訴人即附 王鴻霖帶被上訴人訴訟代理人 陳麗華被上訴人即 琳莉庭企業有限公司附帶上訴人法定代理人 莫春柳訴訟代理人 洪士宏律師
林心惠律師吳珮芳律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107年6 月29日臺灣高雄地方法院107 年度勞訴字第38號第一審判決提起上訴，並為擴張之訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命琳莉庭企業有限公司給付王鴻霖逾新臺幣壹拾萬肆仟捌佰捌拾壹元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，王鴻霖在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
琳莉庭企業有限公司其餘附帶上訴駁回。
王鴻霖之上訴及擴張之訴均駁回。
第一審、二審訴訟費用由琳莉庭企業有限公司負擔十分之九，餘由王鴻霖負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人王鴻霖主張：王鴻霖於105 年7 月中旬前往被上訴人琳莉庭企業有限公司（下稱琳莉庭公司）處面試錄取後，同年月28日與琳莉庭公司實際負責人翁平安一同搭機前往大陸地區廣東省中山市橫欄鎮，在同年月29日正式在廣東省中山市琳莉庭燈飾廠上班。兩造約定月薪為人民幣10,000元，主要負責業務管理大陸工廠出貨事宜，琳莉庭公司之負責人翁平安表示因琳莉庭公司之制度為每3 個月會給予一次為期7 日之返台假。且王鴻霖於106 年第一次返台假係自106 年5 月12日起至同年5 月18日止，詎王鴻霖返台後，翁平安未告知王鴻霖即指示琳莉庭公司員工在同年5 月16日取消王鴻霖5 月18日返回大陸廠之機票，並告知王鴻霖無庸再回去就職，而終止與王鴻霖之勞動契約。經王鴻霖多次前往位於高雄市○○區○○路○○○○號琳莉庭公司辦公室與翁平安協調，翁平安拒絕給付王鴻霖薪資、資遣費、預告工資。王鴻霖乃申請勞工局調解，於106 年5 月23日於高雄市政府勞工局調解時與琳莉庭公司當面確認琳莉庭公司真意後，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款，向琳莉庭公司終止兩造間勞動契約。王鴻霖依勞基法得請求琳莉庭公司給付如附表所示編號1 、3 、4 、5 之工資、預告工資資遣費及未休假工資，且因琳莉庭公司未替王鴻霖投保就業保險，致王鴻霖無法受領如附表編號6 之失業給付金，而受有損害，自應由琳莉庭公司賠償。並因琳莉庭公司之行為，致王鴻霖坐飛機返回大陸處理事務，支出機票費而受有損害，依侵權行為之法律關係，請求賠償附表編號2 之損害，共計300,237 元。又以王鴻霖每月薪資為人民幣10,000元，以王鴻霖起訴時新臺幣對人民幣現金賣出匯率4.622 計算，依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資分級表應為48,200元，琳莉庭公司應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條第1 項、第14條第1 項規定，即每月應提6%，自105年7 月29日起至106 年5 月23日止，共10個月，共應提繳28,920元（計算式：48,200×0.06×10=28,920 ）至王鴻霖勞工退休金個人帳戶，然琳莉庭公司於王鴻霖就職期間均未提繳勞退金，王鴻霖自得依勞退條例第31條規定請求琳莉庭公司提繳28,920元至王鴻霖勞退專戶。另琳莉庭公司解雇王鴻霖不合法，王鴻霖屬就業保險法第11條第3 項之非自願離職，琳莉庭公司應發給王鴻霖非自願離職書。為此，爰依勞基法第16條第1 項第1 款、第38條、勞退條例第6 條第1 項、第12條、第14條第1 項、第31條、就業保險法第16條、第25條第3項、民法第184條第1 項、第2 項規定請求琳莉庭公司給付如附表所示之薪資、增加機票支出、預告工資、資遣費、應休未休之特別休假工資及勞退金、失業給付金。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠琳莉庭公司應給付王鴻霖
30 0,237元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡琳莉庭公司應提繳28,920元至王鴻霖之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保准予宣告假執行。㈣琳莉庭公司應開立非自願離職證明書予王鴻霖。
二、被上訴人即附帶上訴人琳莉庭公司則以：王鴻霖係受僱於「大陸地區深圳市大鵬新區琳莉庭照明」與琳莉庭公司為各自獨立之營業主體，大陸琳莉庭廠委託琳莉庭公司代理人翁平安代為在台灣地區尋到王鴻霖至大陸琳莉庭廠受僱，王鴻霖係受僱於大陸琳莉庭廠並非琳莉庭公司，王鴻霖每月薪資亦均由大陸廠匯人民幣至王鴻霖帳戶，故解僱王鴻霖並非琳莉庭公司。再者，大陸琳莉庭廠已提出王鴻霖不適任得合法解僱王鴻霖之證明文件，並於106 年5 月16日請員工轉告琳莉庭公司不用再返回大陸就職，僱傭關係已終止。又翁平安僅係於王鴻霖至琳莉庭公司大寮辦公室時，幫忙大陸琳莉庭廠與王鴻霖協調，非實際負責人。另王鴻霖係受僱於大陸琳莉庭廠，故琳莉庭公司並無須提繳勞退金、開非自願離職證明書等義務，且王鴻霖不符合請領失業給付金之要件，自無賠償其損害之責任等語置辯。
三、原審判命琳莉庭公司應給付王鴻霖111,311 元，及自106 年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，琳莉庭公司應提撥16,310元至王鴻霖勞工退休準備金專戶；琳莉庭公司應發給王鴻霖非自願離職證明書，駁回王鴻霖其餘之訴。王鴻霖不服提起上訴，並就失業給付金部分，為後開第㈢項擴張之訴請求，琳莉庭公司提起附帶上訴。王鴻霖於本院聲明：㈠原判決關於駁回王鴻霖後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡琳莉庭公司應再給付王鴻霖173,520 元，及自106 年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢琳莉庭公司應再提撥12,610元至王鴻霖勞工退休準備金專戶。㈣琳莉庭公司應給付王鴻霖86,760元，及自106 年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。琳莉庭公司於本院聲明：㈠原判決不利於琳莉庭公司部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，王鴻霖第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠王鴻霖於中國廣東省中山市琳莉庭照明廠上班，每月薪資為人民幣10,000元。
㈡王鴻霖於106 年5 月23日申請勞資爭議調解，兩造於106 年
6 月20日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議調解不成立。㈢王鴻霖起訴日（106 年10月23日），臺灣銀行牌告新臺幣對人民幣現金賣出匯率為4.622 。
五、兩造爭點事項：㈠兩造間有無僱傭關係存在？㈡承上，如有，已否終止？如已終止，係於何時由何人終止？㈢王鴻霖得否請求琳莉庭公司給付工資、未休之特休假工資、
預告工資、資遣費、增加支出？金額各為若干？㈣王鴻霖得否請求琳莉庭公司提繳勞退金至王鴻霖之勞工退休
金個人專戶？金額為若干？㈤王鴻霖得否請求琳莉庭公司發給非自願離職證明書及給付短
領失業補助金？
六、兩造間有無僱傭關係存在？王鴻霖主張係受僱於琳莉庭公司，位於琳莉庭公司之大陸廣東省琳莉庭照明廠工作，琳莉庭公司則否認有雇用王鴻霖，抗辯：王鴻霖為深圳市大鵬地區琳莉庭照明所雇用，故兩造間並無僱傭關係云云。然查：
㈠按稱勞工者，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。稱雇主者
，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。又稱工資者，謂勞工因工作而獲得之報酬；勞動基準法第2條第1項第1 、2 、3 款分別定有明文。次按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。（最高法院81年台上字第347 號判決意旨參照）。
㈡王鴻霖主張105 年7 月中旬係以應徵琳莉庭公司海外主管一
職，面談地點為高雄市大寮區之琳莉庭公司，經錄取後，於同年月28日其與琳莉庭公司實際負責人翁平安一同搭機前往大陸地區廣東省中山市，並於隔日29日在廣東省中山市琳莉庭照明廠工作，即派駐服務地點為大陸地區廣東省中山市「琳莉庭照明」一節，業據提出中華英才網網頁列印資料、「
104 求職服務中心」電子郵件回函及大陸琳莉庭照明網頁基本資料在卷可稽（見原審卷第99至101 頁），而琳莉庭不爭執該文書之真正，而自「104 求職服務中心」電子郵件回覆內容可知，王鴻霖係應徵琳莉庭公司海外主管之職務，而工作地點為大陸地區之工廠。
㈢王鴻霖主張在其主觀認知上，琳莉庭公司與大陸地區廣東省
照明廠屬同一公司。而翁平安為琳莉庭公司實際管理、經營者等語，為琳莉庭公司否認。然查：自王鴻霖提出琳莉庭公司網頁內容以觀（見本院卷第71頁），係以大陸琳莉庭照明廠為作為公司介紹，為琳莉庭公司所不爭執。再者，琳莉庭公司負責人為莫春柳，莫春柳則為翁平安之前配偶，而與登記於大陸琳莉庭廠負責人莫德標為父女關係，琳莉庭公司營業項目為五金、水器材料及建材批發、零售，電器零售及國際貿易、無店面零售業，琳莉庭廠為電器機械和器材製造，二者從事業務均屬器材電器類，此有琳莉庭公司變更登記表、大陸琳莉庭照明廠商業登記資料查詢單及莫春柳戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第52頁、第74頁至第75頁、第76頁、第
111 頁）。雖琳莉庭公司抗辯：王鴻霖受僱於「深圳市大鵬新區琳莉庭照明廠」，而非琳莉庭公司。係因大陸琳莉庭大陸廣東省中山市已有相同名稱之營業組織，不得再以相同名稱為營業登記，方才設立營業登記於深圳市。大陸琳莉庭廠生產之商品，琳莉庭公司以買賣而為交易云云。然查，自琳莉庭公司提出之營業執照（見原審卷第52頁）內容以觀，公司名稱為「深圳市大鵬地區琳莉庭照明廠」，然營業場所設於「深圳市○○○區○○街道新創街18號」，非位於大陸廣東省中山市，況且琳莉庭公司既自承大陸地區琳莉庭廠位於大陸廣東省中山市，並無營業登記，而就其抗辯大陸廣東省中山市已有相同名稱之營業組織故無法為營業登記一節，並未舉證證明，此外，雖主張琳莉庭公司以買賣而與大陸琳莉庭廠為交易，然迄今並未提出進口報關資料（見本院卷第98頁）以實其說，自難認其抗辯可採。至於王鴻霖主張琳莉庭公司、大陸琳莉庭廠之實際由翁平安負責管理，其工作須聽從於翁平安之指揮監督，且王鴻霖任職於大陸琳莉庭廠期間，皆係與翁平安聯絡休假、給薪事宜一節，琳莉庭公司則不否認由翁平安指揮監督王鴻霖及發給王鴻霖薪資一節，且自承：係由大陸地區琳莉庭照明廠負責人所授予之權限而對其員工為指揮監督等語（見本院卷第129 頁背面），再佐以王鴻霖106 年第一次返台假時，因琳莉庭公司員工在同年5 月16日取消王鴻霖5 月18日返回大陸廠之機票，因此致生勞資爭議，而於同年5 月23日與翁平安商談時，翁平安並不否認為老闆，此有王鴻霖提出琳莉庭公司不否認其真正之對話錄音譯文內容在卷可稽（見本院卷第93頁）。再佐以兩造於高雄市政府勞資爭議調解時，亦由翁平安代理琳莉庭公司出席等情，亦有高雄市政府勞工局106 年12月26日函覆工資爭議調解案件在卷可稽（見原審卷第32頁至第35頁背面）。綜上所述，堪認王鴻霖主張琳莉庭公司為雇主一節，應堪採信。
琳莉庭公司抗辯則無可採。
㈣本院審酌上揭事證，認王鴻霖應係受僱於琳莉庭公司，工作地點位於大陸地區廣東省中山市之琳莉庭廠，應堪認定。
七、兩造契約是否終止？如已終止，係於何時由何人終止？㈠按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或
工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。次按勞工非有勞基法第12條第1 項所定各款事由，雇主不得不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4 款規定之限制，即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；又勞工依此規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條第1 項第6 款及同條第2 項分別定有明文。㈡琳莉庭公司主張：兩造間縱使有僱傭關係，亦由106 年5 月
13日將解雇意思表示送達王鴻霖，於同年月23日向王鴻霖表明解雇事由，依勞基法第12條第1 項第4 款規定，即以王鴻霖違反工作規則或勞動契約且情節重大對王鴻霖終止勞動契約云云，為王鴻霖否認。然查：琳莉庭公司主張王鴻霖自擔任廠長以來，於105 年8 月至106 年4 月普工人數由10位減少至5 位，期間一度減少至4 位，導致工廠產能無法穩定維持，王鴻霖無法使既有員工留任，復怠於增聘員工。嗣陸續訂錯「T8分體鋁基板」規格、「HC-106三防燈PC罩」尺寸及未確認「LED 驅動電源板」製作樣板導致委由廠商稱產之電路板無法運作云云（見本院卷第48頁），固據提出大陸琳莉庭廠員工薪資表、廠商出具之重購證明書及工程師覃建榮就
LED 驅動電源板樣板流程之疏失出具之說明書（見原審卷第61頁至第68頁、第110 頁）為證。然大陸琳莉庭廠員工薪資表內容以觀，其上僅記載員工含王鴻霖之薪資，廠商出具之重購證明書至多僅能證明廠商有重新購置，再者，自工程師覃建榮就「LED 驅動電源板」之製作樣板流程疏失出具之說明書（見原審卷第61頁至第68頁），尚無從僅以單方面書寫之說明書，即遽認王鴻霖有疏失致違反工作規則之具體事項，已達客觀上難期待雇主即琳莉庭公司採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，自難遽為不利於王鴻霖之認定。此外，琳莉庭公司就王鴻霖自擔任廠長以來，因怠忽職守，因而員工人數減少導致工廠產能無法穩定維持一節，復未舉出其他證據以實其說，自難逕採。故琳莉庭公司主張：兩造間縱使有僱傭關係，亦於106 年5 月13日依勞基法第12條第1項第4 款規定終止兩造間勞動契約云云，洵屬無據，並無理由。
㈢王鴻霖主張其於105 年5 月12日第一次休假返台後，翁平安
遂指示琳莉庭公司員工，於同年5 月16日取消王鴻霖返回中國就職場所之機票，並告知王鴻霖無庸再回去就職，經王鴻霖申請而由高雄市政府勞工局為勞資爭議調解，兩造仍無法達成共識，王鴻霖乃於調解之106 年5 月23日當日，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定為終止兩造間勞動關係等語。琳莉庭公司於106 年5 月16日業對王鴻霖為終止契約，並不合法，已如前述，王鴻霖嗣以未給付106 年5 月薪資為由，而主張琳莉庭公司違反兩造間勞動契約內容，故依勞基法第14條第1 項第6 款之規定，終止兩造間之勞動契約等情，亦即其係於106 年5 月23日高雄市政府勞工局調解時，已與琳莉庭公司當面洽談時，王鴻霖始向琳莉庭公司主張終止勞動契約，故兩造僱傭關係應至106 年5 月23日調解時終止一節，應屬有據，堪認兩造間之勞動契約已由王鴻霖為合法終止。
八、王鴻霖得否請求琳莉庭公司給付工資、未休之特休假工資、預告工資、資遣費、增加支出？金額各為若干？㈠工資部分：
經查，王鴻霖主張琳莉庭公司應給付其106 年4 月1 日至10
6 年5 月18日之薪資，且其日薪以人民幣10,000元計算，為琳莉庭公司所不爭執，此部分主張應可採。王鴻霖另請求10
6 年5 月19日至106 年5 月23日之薪資部分，琳莉庭公司雖抗辯兩造勞動契約已於106 年5 月16日終止，王鴻霖不能請求自106 年5 月19日至106 年5 月23日之薪資云云。惟兩造僱傭關係應至106 年5 月23日調解時始合法終止，已如前述，故王鴻霖請求琳莉庭公司給付106 年4 月份及自106 年5月1 日起至106 年5 月23日之薪資，應屬可採，則按王鴻霖每月薪資以人民幣10,000元計算，其於上開期間所受工資之損失，為人民幣17,667元（10,000×（1 ＋23/ 30）＝17,667，小數點以下四捨五入），折合新臺幣為81,656元（計算式：17,667×4.622 ＝81,656），王鴻霖請求81,656元，為有理由。
㈡就未休之特休假工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」；本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 款至第3 款、勞基法施行細則第24條第2 、3 款分別定有明文。
⑵次按特休假工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休
假日工作者，工資應加倍發給，特休假因年度終結而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106 年1 月1日修正施行前之勞基法第39條前段、中段、106 年6 月16日修正前之勞基法施行細則第24條第3 款分別定有明文。
相較於106 年1 月1 日修正施行之勞基法第38條第4 、6項：勞工之特休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任之規定，可知特休假於勞基法106 年1 月1 日修正施行前，於年度終結時，如有未休完日數，且係因可歸責於雇主之事由致未能休時，勞工始得請求雇主發給特休假未休日數之工資；惟於106 年1 月
1 日修正施行後，如勞工於年度終結或契約終止時，有特休假未休完之日數，即得請求雇主發給特休假未休日數之工資，倘雇主認其權利不存在，即應由雇主負舉證責任。
⑶經查，王鴻霖於106 年有特休假3 日均未休乙節，為兩造
所不爭執，惟王鴻霖已於106 年5 月23日合法終止兩造間之勞動契約，則其請求琳莉庭公司給付該3 日之特休假未休工資，即屬有據，琳莉庭公司雖抗辯應按106 年6 月15日之人民幣匯率計算，並無足採。準此，王鴻霖所得請求之特休假未休工資為4,622 元（計算式：10,000÷30×4.
622 ×3 ＝4,622 ）。⑷就預告工資部分：
按雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約者，應給付預告期間工資，勞基法第16條定有明文。而預告工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並無適用，此由勞基法第14條並無明示準用同法第16條之規定可知。是以，王鴻霖不經預告依勞基法第14條第1 項第6款之規定合法終止兩造間勞動契約，已如前述，則王鴻霖請求琳莉庭公司給付預告期間工資，自屬無據。原審駁回王鴻霖此部分請求，王鴻霖並未聲明不服。
⑸就資遣費部分：
①按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工得不經預告終止契約，並應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第14條第1 項第6 款、第2 項定有明文。次按勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費，勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明文。又勞工退休金條例第12條第1項規定：勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。
②承前所述，兩造間勞動契約已由王鴻霖依勞基法第14條
第1 項第6 款規定為合法終止，則王鴻霖自應得請求琳莉庭公司給付資遣費。王鴻霖任職期間自105 年7 月29日起至106 年5 月23日止，於終止勞動契約前6 個月之平均薪資為46,220元，工作年資為10月（未滿一月者以一個月計），業經本院認定如上，依勞退條例第12條之規定，應發給5/12（10/12 ×1/2 ）個月平均工資之資遣費，則王鴻霖主張資遣費為19,258元（計算式：46,2205/12＝19,258元〉，應為可採，故王鴻霖請求琳莉庭公司給付資遣費18,603元，為有理由。
⑹增加支出部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。王鴻霖主張其因琳莉庭公司未事先告知終止勞動契約之事由及期日，琳莉庭公司終止契約亦不合法，王鴻霖主張因終止契約後，增加支出至大陸之費用為來回機票6,430 元，並提出相關單據、發票及電子機票付款承諾書為證（見原審卷第12頁、第87至90頁）。然查，縱王鴻霖於契約終止後事後至大陸地區處理其事務而支出來回機票費，但琳莉庭公司並無故意或過失不法侵害王鴻霖權利之情事，揆諸前揭規定，王鴻霖依侵權行為之法律關係，請求琳莉庭公司負損害賠償責任，即屬無理由。
九、王鴻霖得否請求琳莉庭公司發給非自願離職證明書及給付短領失業補助金？㈠給付非自願離職證明書部分：
本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情形之一離職；勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，就業保險法第11條第3 項及勞動基準法第19條分別定有明文。查，王鴻霖係依據勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間勞動契約，核與上開條文規定之非自願離職之要件相符，則王鴻霖請求琳莉庭公司開立非自願離職之服務證明書，於法有據，應予准許。
㈡就短領失業補助金部分：
王鴻霖主張其因琳莉庭公司未投保就業人員保險，致無法領取失業補助金，受有相當原可領取失業給付金260,280 元（計算式：48,200x60%x9=260,280）等情，琳莉庭公司則抗辯王鴻霖不符合領取失業補助要件等語。經查：
①按具中華民國國籍者，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞
工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。又失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資60% 按月發給，最長發給6 個月。就業保險法第5 條第1 款、第16條前段定有明文。其立法目的，為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活。經查，琳莉庭公司在王鴻霖任職期間，並未為王鴻霖投保就業保險，又雖訴外人台南市電腦工程人員職業工會於105 年1 月1 日申報王鴻霖為會員加保勞工保險，然因其係以「會員」身分申報勞保加保，並無僱傭關係，故非屬就業保險之適用對象，有王鴻霖勞保資料查詢單在卷可稽（見原審卷第89頁證物存置袋內），故王鴻霖主張因琳莉庭公司未投保就業保險，自無從依前開法條規定，取得就業保險被保險人身分，應堪認定。
②又按就業保險失業給付之請領條件，係被保險人於非自願
離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練者，就業保險法第11條第1 項第1 款定有明文。因失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就業保險法第1 條規定參照）。準此，王鴻霖基於就業保險法第16條第1 項規定請領失業給付，需符合
106 年5 月23日退離日之前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，即103 年5 月22日至106 年5 月23日止，就業保險年資合計1 年以上，離職後具有工作能力及繼續工作意願，並經向公立就業服務機構辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之要件。又琳莉庭公司未替王鴻霖投保就業保險之期間為105 年7 月中旬至106 年5 月23日，尚不足一年，尚差約2 月保險年資，而王鴻霖自105 年1 月1 日起迄106 年5 月23日均台南市電腦工會以會員投保，非僱佣關係投保，此不符就業保險要件，已如前述，則王鴻霖尚須證明其在103 年5 月22日起至104 年12月31日止，尚有符合就業保險之投保年資約2 個月，再合計琳莉庭公司應投保而未替王鴻霖投保之年資為1 年，始符合請領失業補助金之要件。王鴻霖雖表示加計其在其他公司上班投保就業保險有符合合計1 年以上投保險年資，但為琳莉庭公司否認，而王鴻霖始終未能提出證據證明之，自難採信。又王鴻霖復無法提出自其向公立就業服務機構辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內，公立就業服務機構仍無法推介就業或安排職業訓練之證明，王鴻霖前揭主張，尚難認已符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件，自難認已可請領失業補助，則其主張因琳莉庭公司未替其投保就業保險，致其受無法領取就業補助金云云，自無可採。則王鴻霖請求琳莉庭公司依就業保險法規定之給付標準，賠償相當於失業給付之損失260,280 元（48,200x%60x9=260,280，原審請求173,520 元），並無理由，自不應准許。至於王鴻霖於10
7 年11月30日所提出勞動部勞動力發展署求職紀錄證明，因係於本院言詞辯論終結後始提出，且對判決結果尚不生影響，爰不予審酌。
十、王鴻霖得否請求琳莉庭公司提繳勞退金至王鴻霖之勞工退休金個人專戶？金額為若干？㈠按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞退金個人專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。
㈡王鴻霖每月工資為人民幣10,000元，為兩造所不爭執，依王
鴻霖起訴時人民幣匯率計算，薪資為46,220元，則依勞工退休金條例第14條第1 項、第4 項及勞工退休金月提繳工資分級規定，琳莉庭公司每月應依第7 組第35級之級距48,200元之6 ％為王鴻霖提繳勞工退休金，亦即琳莉庭公司每月應為王鴻霖提繳之金額為2,892 元（計算式：48,200×0.06＝2,
892 ）。又王鴻霖自105 年7 月29日起至106 年5 月23日止，在琳莉庭公司處工作為10月，則琳莉庭公司應為王鴻霖提繳之勞工退休金為28,920元（計算式：2,892 元x10 ＝28,920元）。復參王鴻霖自105 年1 月1 日起至107 年3 月15日止，已有由訴外人台南市電腦工程人員職業工會（下稱台南市電腦工會）為其加入勞健保等情，並經原審調閱王鴻霖之勞健保資料（見原審卷第89頁證物存置袋內），是台南市電腦工會已提繳之金額應予扣除，琳莉庭公司僅需給付其差額。查台南市電腦工會自105 年1 月1 日起迄今，為王鴻霖以薪資21,009元為投保薪資，則台南市電腦工會以月提繳工資分級規定，每月應以第3 組第17級之級距（見原審卷第145頁），即21,009元之6 ％為王鴻霖提繳勞工退休金，每月提繳之金額為1,261 元（21,009×0.06＝1,261 ），是台南市電腦工會自105 年7 月29日起至106 年5 月23日止，應為王鴻霖提繳之勞工退休金為12,610元（計算式：1,261x10月=12,610 ），是本件王鴻霖因此所受損害應為16,310元（計算式：28,920元－12,610元＝16,310元），王鴻霖逾此範圍請求，不予准許。
㈢王鴻霖雖主張：依勞動部勞工保險局網站所載，勞工若有兩
份工作，雇主都應各自為其加保，因此琳莉庭公司應提撥原應投保金額，不應扣除台南市電腦工會提撥之金額而僅給付差額云云。然勞工勞退金個人專戶內之退休金係為保證勞工日後退休生活而設立，若雇主未依法提撥入該專戶，致勞工受損害，損害額應為勞工得享有帳戶內金額為限，本件王鴻霖在任職琳莉庭公司期間，既已有台南市電腦工會提撥上開金額入王鴻霖退休專戶，而台南市電腦工會與王鴻霖間非屬僱傭關係，王鴻霖既另有雇主即琳莉庭公司，則應以雇主應存入專戶金額扣除台南市電腦公會已提撥金額，始為王鴻霖所受損害，即此損害始由琳莉庭公司補足。故王鴻霖此部分主張不足採信。
、綜上，王鴻霖得請求之金額總計為104,881 元（計算式：81,656+18,603+4,622 ) 。
、綜上所述，王鴻霖依勞基法第38條、勞退條例第6 條第1 項、第12條、第14條第1 項、第31條，請求琳莉庭公司給付104,881 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年12月26日（於106 年12月25日送達琳莉庭公司，見原審卷第21頁之送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並應提撥16,310元至王鴻霖勞工退休準備金專戶，以及應發給非自願離職證明書，自屬正當，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。從而，原審判命琳莉庭公司給付王鴻霖增加支出6,430 元本息及假執行之宣告部分，即有未合，琳莉庭公司附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。原審判命琳莉庭公司給付工資81,656元、資遣費18,603元、未休假工資4,62
2 元本息部分以及提撥勞工退休金16,310元準備專戶部分及發給非自願離職證明書，為有理由，原審就此部分為王鴻霖勝訴之判決暨假執行之宣告，並無不合，琳莉庭公司附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回琳莉庭公司此部分之附帶上訴。原審駁回王鴻霖請求琳莉庭公司給付失業補助損失173,520 元本息及提撥12,610元至退休準備金專戶部分，為王鴻霖敗訴判決，並無不當。王鴻霖上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另王鴻霖於本院擴張請求請求琳莉庭公司再給付失業給付金86,760元本息部分無理由，亦應予駁回。
、據上論結，本件王鴻霖之上訴為無理由，琳莉庭公司之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，王鴻霖擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 陳昱光附表：
┌──┬──────┬───────────┐│編號│項目 │請求金額（新臺幣） ││ │ │ │├──┼──────┼───────────┤│ １│工資 │81,656元 ││ │ │（自106年4月1日至5月23││ │ │日期間，計算式：17,667││ │ │x4.662=81,656） │├──┼──────┼───────────┤│ ２│機票錢 │6,430元 ││ │增加支出 │ │├──┼──────┼───────────┤│ ３│預告工資 │15,406元 │├──┼──────┼───────────┤│ ４│資遣費 │18,603元（計算式：46, ││ │ │220x5/12=19,258元） │├──┼──────┼───────────┤│ ５│未休假工資 │4,622元（計算式：10000││ │ │/30x4.622x3=4,622） │├──┼──────┼───────────┤│ 6 │失業給付金 │173,520元（計算式：482││ │ │00x60%x6=173,520) │├──┼──────┼───────────┤│ ７│提撥勞退金 │28,920元 ││ │ │ │├──┴──────┴───────────┤│合計：1至6合計300,237元 │├─────────────────────┤│備註：上開失業給付金，於本院擴張請求再給付││86,760元，共計260,280元 │└─────────────────────┘