臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上字第35號上 訴 人 吳經靖訴訟代理人 劉思龍律師
邱怡瑄律師複代理人 張雨萱律師被上訴人 翁富美被上訴人 趙品豪被上訴人 林鳳秋前三人共同訴訟代理人 邱揚勝律師被上訴人 黃楊秀鳳上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國107年7 月16日臺灣橋頭地方法院104 年度勞訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於108 年6 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付：㈠被上訴人翁富美逾新臺幣壹拾陸萬貳仟肆佰參拾陸元本息，㈡被上訴人趙品豪逾新臺幣壹拾肆萬貳仟陸佰玖拾肆元本息，㈢被上訴人林鳳秋逾新臺幣肆拾萬伍仟零參元本息，㈣被上訴人黃楊秀鳳逾新臺幣玖萬參仟伍佰貳拾元本息部分；及前開㈠㈡㈢㈣部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人原均受僱於訴外人吳兆麟所經營之宏賓旅舘（市招
名稱為鴻賓汽車旅館，以下就「舘」均使用「館」字），擔任櫃臺、主任、房務人員等工作（下稱系爭僱傭契約），嗣吳兆麟於民國102 年8 月20日死亡，由其繼承人即上訴人代位繼承關於宏賓旅館之所有權利義務。詎上訴人繼任宏賓旅館之負責人後，於103 年9 月1 日與原審共同被告洪立瀅簽定經營權讓渡契約（下稱系爭讓渡契約），然上訴人未將其已自103 年9 月1 日起轉讓宏賓旅館經營權予洪立瀅乙事明確告知被上訴人。嗣被上訴人於103 年9 月4 日向上訴人表明若轉讓經營權將不繼續受洪立瀅留用之意思，上訴人即表示會負責結清年資，後於同年月11日又表示須待同年11月才與被上訴人結清年資，被上訴人遂繼續在宏賓旅館工作至10
3 年11月14日止，洪立瀅雖給付103 年9 月1 日至同年11月14日之薪資予被上訴人，惟洪立瀅表示其係代上訴人墊付薪資，致被上訴人認知雇主仍為上訴人。詎上訴人竟於103 年
9 月13日出國，事後拒絕與被上訴人結清年資，而洪立瀅於接手經營宏賓旅館後，拒絕承認被上訴人於其接手經營前之服務年資，並降薪及片面變更不利勞動條件。又被上訴人於
103 年10月14日下旬向高市勞工局申請會談紀錄時，始發覺上訴人於103 年9 月1 日即變更登記宏賓旅館負責人為洪立瀅，復又發現上訴人對被上訴人有勞保高薪低報、提撥退休金不實、特別休假應休未予補休、不當降低薪資等違反勞工法令之事實，依勞動基準法（下稱勞基法）及勞工退休金條例第11條、第12條第1 項、第13條、第72條等規定，（先位）請求上訴人給付資遣費、預告工資、特別休假應休未休之工資、失業給付差額損失、加班費、提撥勞工退休金差額等金額。
㈡被上訴人得請求之金額如下：
⑴資遣費部分：
翁富美、林鳳秋、趙品豪、黃楊秀鳳分別於94年8 月26日、89年2 月23日、96年9 月16日、94年5 月到職，計算至
103 年11月14日止，年資分別為9 年3 月、14年9 月、7年2 月、9 年，且離職前6 個月平均工資各為27,632元、25,264元、41,082元、27,964元，則請求之資遣費為翁富美127,328 元、林鳳秋376,434 元（僅請求372,644 元）、趙品豪145,492 元、黃楊秀鳳251,676 元。
⑵休假應休未休之工資部分：
依宏賓旅館員工管理規章第4 、5 條之規定可知，上訴人從未給予員工特別休假，本件起訴前5 年尚未罹於時效期間即98年起至103 年止特別休假應休未休日數各為翁富美35日、林鳳秋20日、趙品豪42日、黃楊秀鳳35日，則各得請求特休未休工資為翁富美32,235元（計算式：27,632元÷30日×35日＝32,235元）、林鳳秋16,840元（計算式：
25,264元÷30日×20日＝16,840元）、趙品豪57,498元（計算式：41,082元÷30日×42日＝57,498元）、黃楊秀鳳32,620元（計算式：27,964元÷30日×35日＝32,620元）。
⑶預告工資部分：
被上訴人年資均超過3 年，預告期間均為30日，被上訴人各可請求1 個月預告工資即翁富美27,632元、林鳳秋25,264元、趙品豪41,082元、黃楊秀鳳27,964元。
⑷失業補助金差額損失部分：
翁富美、林鳳秋業經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）依規定發給失業給付在案，足證該二人已符合申請要件，又翁富美扶養1 人，依月平均薪資27,632元計算，得請領之失業給付應為116,054 元【計算式：27,632元×0.7 （扶養1 人）×6 個月＝116,054 元】，然上訴人為翁富美投保勞保金額僅為19,273元，致其僅得請求失業給付80,946元【計算式：19,273元×0.7 ×6 個月＝80,946元】，差額損失為35,108元【計算式：116,054 元-80,946 元＝35,108元】；林鳳秋依月平均薪資25,264元計算，得請領之失業給付應為136,426 元【計算式：25,264元×0.6 ×9個月＝136,426 元】，而上訴人為林鳳秋投保勞保金額僅為19,273元，致其僅能請求失業給付104,067 元【計算式：19,273元×0.6 ×9 個月＝104,067 元】，差額損失為32,359元【計算式：136,426 元-104,067元＝32,359元】，則被上訴人翁富美自得請求上訴人給付35,108元、被上訴人林鳳秋自得請求上訴人給付32,359元。
⑸加班費部分：
趙品豪任職期間上班時段係做一天休一天，即每月工作15日，工作總時數達360 小時（計算式：24小時×15日＝36
0 小時），再扣除每天合理休息時間8 小時，每天超時工作達16小時（計算式：24-8＝16，單位：小時），則每月超時工作時數共240 小時（計算式：16小時×l5天＝240小時），而法定工時為180 小時（計算式：四週168 小時＋〈二週84小時÷二週14日×2 ＝12〉＝180 小時），故趙品豪每月工作超時總時數為60小時（000-000 ＝60，單位：小時），而本件起訴前5 年即98年起至103 年止，趙品豪之加班總時數為3,600 小時（計算式：60小時×5 年×12月＝3,600 小時），又其並未依較有利之勞基法第24條第1 、2 款規定加成方式計算，只請求依平均數計算，則依此方式計算，趙品豪得請求之加班費應為616,230 元（計算式：41,082元÷30日÷8 小時×3,600 小時＝616,
230 元）。㈢綜上所述，因上訴人係代位繼承吳兆麟關於宏賓旅館之所有
權利義務，依修正後繼承法之規定，上訴人應於繼承吳兆麟之遺產範圍內負雇主給付責任。為此，求為命上訴人資遣費、預告工資、失業給付差額、特休假工資、加班費，即給付翁富美222,303 元、林鳳秋447,107 元、趙品豪860,302 元、黃楊秀鳳312,260 元，暨均自104 年4 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保准為假執行之判決。（上訴人就原審判命提繳勞工退休金予被上訴人翁富美、趙品豪部分，並未上訴，被上訴人就其敗訴部分，亦均未上訴，本院爰不予論述）
二、上訴人則以：㈠宏賓旅館經營權已於103 年9 月1 日讓與洪立瀅，依勞基法
第20條規定及系爭讓渡契約第4 條約定，洪立瀅應留用被上訴人等人，並繼續承認留用勞工於經營權轉讓前之工作年資，及負擔經營權轉讓後資遣費等費用。而依被上訴人於勞資爭議調解時之主張及存證信函之記載可知，被上訴人等人亦同意留用，且對新雇主洪立瀅有繼續給付勞務之事實，故本件僱傭契約應存在被上訴人等人與洪立瀅間，被上訴人等人訴請上訴人給付資遣費、預告工資、失業補助金差額、特別休假應休未休工資、加班費等金額，並無理由。
㈡縱認上訴人應負雇主責任，上訴人亦僅負擔103 年8 月31日前之費用，茲就被上訴人請求之項目及金額分敘如下：
⑴資遣費部分：
被上訴人趙品豪、黃楊秀鳳應以勞保投保生效日為到職日，故翁富美、林鳳秋、趙品豪、黃楊秀鳳分別於94年8 月26日、89年2 月23日、96年12月4 日、97年3 月7 日到職，計算至103 年8 月31日止，年資分別為9 年1 月、14年
7 月、6 年9 月、6 年6 月，則被上訴人得請求之資遣費應為翁富美125,495 元、林鳳秋368,433 元、趙品豪138,
651 元、黃楊秀鳳90,883元。⑵特別休假應休未休之工資部分：
勞基法第38條有關特別休假未休應發給工資等規定，係於
106 年1 月1 日施行，被上訴人所請求者既為新法施行前之特休未休工資，被上訴人應就未休假原因係可歸責於雇主乙節負舉證責任，方可請求上訴人發給特別休假未休完日數之工資，然依人事考勤表及員工休假表記載可知，凡被上訴人有請求特別休假者，上訴人均予核准，而被上訴人未請求休假之特休未休日數，上訴人無從核准，自非可歸責於上訴人，故被上訴人不得請求特休未休工資。
⑶預告工資部分：另系爭僱傭契約並非由上訴人終止，而係
被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定，於103年11月12日發函向洪立瀅主動終止，上訴人依法無庸給付預告工資。
⑷失業補助金差額損失部分：
翁富美、林鳳秋未證明其等符合失業給付之法定領取資格，致有差額之損失，上訴人自無給付失業補助金差額之義務。
⑸加班費部分：
趙品豪請求加班費部分，因趙品豪於任職之初已與上訴人合意一勤一休，工作時間為9 時至翌日9 時（下稱系爭工時），且趙品豪實際平均薪資顯高於基本工資及以基本工資計算加班費之總額，足見趙品豪已與上訴人約定其薪資報酬已包含加班費在內，且該約定並未違反勞基法，趙品豪自不得於事後反於契約合意而主張更高之勞動條件。縱認趙品豪得請求加班費，上訴人亦僅就102 年8 月20日至
103 年8 月31日共12.39 個月期間負給付責任，而趙品豪每月加班費應為12,772元，則趙品豪僅得請求加班費158,
245 元等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命上訴人應於繼承被繼承人吳兆麟之遺產範圍內，給付被上訴人翁富美222,303 元、趙品豪860,302 元、黃楊秀鳳312,260 元、林鳳秋447,107 元，暨法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就上開敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付上開金額部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則均聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠宏賓旅館原係由上訴人之祖父吳兆麟出資經營，不論登記之
負責人名義人是何人，吳兆麟均為實際負責人。吳兆麟於民國102 年8 月20日死亡，其遺產關於宏賓旅館部分，分割後由上訴人繼承，上訴人依法限定繼承吳兆麟關於宏賓旅館之所有權利義務。上訴人於吳兆麟死亡後繼任宏賓旅館之負責人，並於103 年9 月1 日將宏賓旅館經營權讓與原審共同被告洪立瀅。
㈡宏賓旅館並未領有旅館業登記證，亦未有商號之商業登記。
㈢被上訴人翁富美、林鳳秋分別自94年8 月26日、89年2 月23
日受僱於宏賓旅舘。而被上訴人黃楊秀鳳、趙品豪亦受僱於宏賓旅舘。被上訴人4 人離職前6 個月之平均薪資，分別為翁富美27,632元、趙品豪41,082元、黃楊秀鳳27,964元、林鳳秋25,264元。
㈣被上訴人於103 年11月12日寄發表示終止勞動契約的存證信
函予原審共同被告洪立瀅即宏賓旅館，而被上訴人實際離職日為103 年11月14日。
㈤被上訴人之請求如有理由時，上訴人對被上訴人之原審民事
補陳述書狀（見原審卷㈡157 至177 頁）所載之補提退休金金額、補失業給付差額金額，及其計算式均不爭執。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人得否請求上訴人給付資遣費、預告工資、特別休假
應休未休之工資？如可請求，得請求之金額為何？㈡被上訴人趙品豪得否請求上訴人給付加班費616,230 元？㈢被上訴人翁富美、林鳳秋得否請求上訴人給付失業補助金差
額損失各35,108元、32,359元？
六、被上訴人得否請求上訴人給付資遣費、預告工資、特別休假應休未休之工資？㈠按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，
其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。而該條所稱之「其餘勞工」，當指除「新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者」外之其餘勞工而言，並應涵攝「未經新舊雇主商定留用」及「新舊雇主商定留用而不同意留用」之勞工在內，始不失其立法之本旨，合先敘明。
㈡上訴人主張其已於103 年9 月1 日將宏賓旅館經營權讓與原
審共同被告洪立瀅，且被上訴人均為洪立瀅同意留用之員工，被上訴人亦同意留用，且對新雇主洪立瀅有繼續給付勞務之事實，故本件僱傭契約應存在被上訴人與洪立瀅間云云，固舉經營權讓渡契約書為證（見原審卷㈠185 至187 頁）。
惟經被上訴人否認，並提出上訴人不爭執之協調會錄音譯文及錄音光碟為證（見原審卷㈠第145 至171 頁、第219 頁背面、原審卷㈡第5 頁）。經查：
⑴依系爭讓渡契約第4 條約定，上訴人與洪立瀅固有協議由
洪立瀅應留用現有員工（含被上訴人），且負擔經營權轉讓後之員工資遣費等費用之內容，然此為上訴人與洪立瀅約定，尚難遽認被上訴人應受此讓渡契約書內容之拘束。⑵觀諸兩造所不爭執之協調會錄音譯文內容（見原審卷㈠第
145 至171 頁、第219 頁背面、原審卷㈡第5 頁），於10
3 年9 月4 日第1 次協調會時上訴人向被上訴人表示其現在係請洪立瀅代理，以後會承租給洪立瀅（應指經營宏賓旅館乙事）等語，被上訴人旋即表示不願意受洪立瀅留用並要求結清年資之意，上訴人復表示若被上訴人確定離職，其會結算洪立瀅承接之前的年資等語。之後於103 年9月11日第2 次協調會時，上訴人向被上訴人趙品豪、林鳳秋、黃楊秀鳳表示要2 個月交接期間後才能結清舊年資等語，並就被上訴人趙品豪、黃楊秀鳳詢問葉太太（指洪立瀅）於9 年1 月進駐宏賓旅館乙事，仍表示其係請洪立瀅代理，洪立瀅為財務主任，2 個月以後才會換新雇主等語。則依前述協調會中兩造對話內容可知，被上訴人已明示不願意受洪立瀅留用，並要求舊雇主即上訴人結清年資，且被上訴人係基於兩造合意，而繼續為上訴人工作至103年11月14日離職之日止。
⑶上訴人雖抗辯：依被上訴人於勞資爭議調解時之主張及存
證信函之記載，可知被上訴人亦同意留用云云。然觀諸勞資爭議調解紀錄、存證信函內容（見原審卷㈠第18頁正反面、第25至28頁、第33至36頁、第38至41頁、第45至48頁），被上訴人向高市勞工局申請勞資爭議調解時，固主張「事業單位已轉讓經營，新雇主因降薪及勞動條件變更未經勞方同意，請依法資遣勞方…」等語，惟此僅被上訴人片面陳述為何要請求上訴人資遣事由，無從認定被上訴人同意由洪立瀅留用，且被上訴人係以上訴人即宏賓旅館為資方申請調解，衡諸常情，被上訴人若有受新雇主洪立瀅留用之意，其申請調解時應同列洪立瀅即宏賓旅館為資方，並請求上訴人、洪立瀅各就交接經營前、後之年資負雇主給付責任，然被上訴人申請調解時並未將洪立瀅即宏賓旅館列為資方。又被上訴人固委任律師代為寄發存證信函予洪立瀅即宏賓旅館，然依存證信函內容記載，被上訴人係向宏賓旅館此一商號終止勞動契約及請求相關款項，被上訴人嗣因上訴人於103 年9 月13日出國避不見面，如繼續提供勞務。本院審酌上情，認被上訴人原無受新雇主洪立瀅留用之意，係因上訴人事後拒絕結清年資，始不得已請求宏賓旅館新任負責人洪立瀅負雇主給付責任。從而，被上訴人主張系爭僱傭契約應係存在於兩造之間，應由上訴人負雇主給付責任，應為可採。上訴人此部分抗辯，不足採信。
㈢上訴人復主張縱認其應負雇主責任，其亦僅負擔宏賓旅館經
營權交接前即103 年8 月31日以前之給付義務云云。然查，系爭讓渡契約書第4 條固有約定「一、甲方（即上訴人）於民國103 年9 月1 日前所僱用之員工，乙方（即洪立瀅）同意繼續留用。乙方留用之員工，予以妥善照顧。二、乙方應負擔勞工於民國103 年9 月1 日後（含）資遣費、健康保險、勞工保險、就業保險及勞工退休金。」等語。而契約書為上訴人與洪立瀅所簽立，基於債之相對性，僅拘束立約之當事人，並不拘束被上訴人。再依前揭兩造錄音譯文內容可知（ 見原審卷㈠第145 至171 頁），上訴人已於103 年9 月協
調會時對不願意留用之被上訴人預告將於2 個月後結清年資，足認系爭僱傭契約，業經上訴人預告而將於103 年11月終止，又上訴人不爭執被上訴人4 人實際離職日為103 年11月14日，則系爭僱傭契約之存續期間應至103 年11月14日止，被上訴人請求上訴人自其等任職時起至103 年11月14日離職之日止，負雇主給付責任等語，洵屬有據，可資採信。
七、若被上訴人得請求上訴人給付資遣費、預告工資、特別休假應休未休工資部分，請求之金額為何？㈠資遣費部分：
⑴被上訴人翁富美、林鳳秋分別自94年8 月26日、89年2 月
23日起受僱於宏賓旅館，且離職前6 個月平均工資各為27,632元、25,264元乙節，為兩造所不爭執，而被上訴人翁富美、林鳳秋與上訴人間僱傭契約應存續至103 年11月14日止，已如前述，且被上訴人翁富美於94年7 月1 日勞工退休金條例施行後受僱，應適用勞工退休金條例第12條第
1 項之新制規定；被上訴人林鳳秋則受僱於前開條例施行前，應適用舊制勞基法規定，則被上訴人翁富美、林鳳秋年資應各為9 年2 月18日、14年9 月（未滿1 個月者以1個月計算），故被上訴人翁富美得請求之資遣費為127,32
8 元（計算式：〈27,632元×9 ×1/2 〉＋〈27,632元×2/12×1/2 〉＋〈27,632元×18/365×1/2 〉＝127,328元，元以下四捨五入，下同）、被上訴人林鳳秋得請求之資遣費為372,644 元（計算式：〈25,264元×14〉＋〈25,264元×9/12〉＝372,644 元）。⑵被上訴人趙品豪主張其係自96年9 月16日起受僱於宏賓旅
館云云，固舉證人陳玉章之證詞為據。惟上訴人否認，抗辯應以勞保投保生效日即96年12月4 日為趙品豪到職日等語。經查，證人陳玉章於原審證稱：我自96年2 月28日到
102 年2 月7 日任職在宏賓旅館；我是96年2 月到職，趙品豪是96年9 月到職。我到職之後，大概到職後一個月幫我辦理加保（勞健保）等語，又「（趙品豪的部分，任職之後，宏賓旅館有無幫他辦理勞健保，如有是何時？），這我不清楚」等語（見原審卷㈡第127 頁、第129 頁）。
依證人陳玉章於原審證述日期為105 年9 月5 日，據其證述其與趙品豪任職期間相距近10年，且其對宏賓旅館協助趙品豪辦理勞健保為何時證述並不清楚，自難遽認趙品豪到職日為96年9 月16日，此外，趙品豪就其並未到職日為96年9 月提出其他證據以實其說證，故趙品豪此部分主張自難遽採。是以，應認被上訴人趙品豪自96年12月14日起即受僱於宏賓旅館。又上訴人不爭執被上訴人趙品豪離職前6 個月平均工資為41,082元，而被上訴人趙品豪與上訴人間僱傭契約應存續至103 年11月14日止，已如前述，且被上訴人趙品豪係於94年7 月1 日勞工退休金條例施行後受僱，應適用勞工退休金條例第12條第1 項之新制規定，則其年資應為6 年11月11日，故被上訴人趙品豪得請求之資遣費為142,694 元（受僱期間96年12月4 日至103 年11月14日，換算新制年資為6 年11月11日，平均薪資41,082元。資遣費計算式為〈41,082元×6 ×1/2 〉＋〈41,082元×11/12 ×1/2 〉＋〈41,082元×11/365×1/2 〉＝142,694 元，元以下四捨五入），應認被上訴人趙品豪請求142,694 元，自屬有據，應予准許。
⑶被上訴人黃楊秀鳳主張其係自94年5 月起受僱於宏賓旅館
云云，固舉證人陳玉章證詞為據。惟上訴人否認，抗辯應以勞保投保生效日即97年3 月7 日為黃楊秀鳳到職日等語。經查，證人陳玉章於原審證稱：我自96年2 月28日到10
2 年2 月7 日任職在宏賓旅館；黃楊秀鳳在我去宏賓旅館上班前就已經在那邊任職；宏賓旅館大概是在我到職後一個月幫我辦理勞健保加保等語（見原審卷㈡第127 頁、第
129 頁）。證人鄭秀桃於原審證述：我大約是在86年或87年間開始任職宏賓旅館，我記得是林鳳秋最早來任職，再來是黃楊秀鳳，再來是翁富美，我記得黃楊秀鳳跟翁富美是同一年進來的等語（見原審卷㈡131 至133 頁）。依證人陳玉章證詞，即其證述黃楊秀鳳在其於宏賓旅館到職前就已在該處工作，證人鄭秀桃亦僅證述黃楊秀鳳較林鳳秋晚至宏賓旅館任職，證人二人對黃楊秀鳳究竟何年月於宏賓旅館任職並未具體證述，證人鄭秀桃於原審證述日期為
105 年9 月5 日，與其證述其開始任職時間相隔10餘年，故證述林鳳秋、黃楊秀鳳、翁富美時間、次序，記憶難免模糊，自難遽為有利於被上訴人黃楊秀鳳之認定。至於被上訴人黃楊秀鳳提出103 年度考勤表所示（見原審卷㈡第18頁），其上記載黃楊秀鳳之到職日為94年5 月，然此為
103 年度考勤表，且被上訴人訴訟代理人陳述：為員工自行填載，再由主管簽核等語（見本院卷第102 頁），自難認被上訴人黃楊秀鳳主張其是自94年5 月起即受僱於宏賓旅館乙節可採。基此，兩造不爭執被上訴人黃楊秀鳳離職前6 個月平均工資為27,964元，而被上訴人黃楊秀鳳與上訴人間僱傭契約應存續至103 年11月14日止，且被上訴人黃楊秀鳳係於94年7 月1 日勞工退休金條例施行後受僱，應適用新制勞基法規定，則其年資應為6 年8 月8 日，故被上訴人黃楊秀鳳得請求之資遣費為93,520元（受僱期間97年3 月7 日至103 年11月14日，換算新制年資為6 年8月8 日，平均薪資27,964元。資遣費計算式為〈27,964元×6 ×1/2 〉＋〈27,964元×8/12×1/2 〉＋〈27,964元×8/365 ×1/2 〉＝93,520元，元以下四捨五入），故被上訴人黃楊秀鳳請求93,520元，為有理由，應予准許。
㈡特別休假應休未休之工資部分：
⑴按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休
之日數，雇主應發給工資，74年2 月27日訂定之勞基法施行細則第24條第3款定有明文。嗣勞基法於105年12月21日修正時，將上開規定增訂為勞基法第38條第4 項，並自10
6 年1 月1 日施行。又依民法第126 條及第128 條之規定，定期給付債權自請求權可行使時起算，消滅時效為5 年，則工資債權應自各期得請求之時起算5 年時效。查被上訴人4 人請求係本件起訴前5 年即98年起至103 年止特別休假應休未休日數而於翌年發生請求權之特別休假未休日數之工資，故未罹於時效，合先敘明。
⑵又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。又按，勞工之特別休假，係依勞工之工作年資而為調整，且雇主若經徵得勞工同意而由勞工在該特別休假日工作時，工資應加倍發給，勞基法第38條及第39條分別定有明文。而勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，蓋雇主並無給付加倍工資之義務。從而，勞工所領得雇主依勞基法施行細則第24條第3 款應由雇主發給勞工應休而未休之特別休假工資之情形，應係指勞工於契約終止或年度終結前自行擇取或經排定之特別休假日，因雇主以業務需要為由要求工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地。則勞工請求雇主給付不休假工資時，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。
⑶經查，觀諸被上訴人提出之楊秀鳳人事考勤表及員工休假
表所載（見原審卷㈡第18頁、第27至46頁），被上訴人楊秀鳳、翁富美、林鳳秋均有休年假（即特別休假）之記錄，而被上訴人趙品豪因任主管職，其考勤並未列於上開表格內，自難證明被上訴人其特別休假因勞動契約之終止或年度終結而未休，係可歸責於雇主即上訴人之原因，而應由上訴人發給被上訴人未休完特別休假日數之工資。是以，被上訴人雖提出鴻賓汽車旅館員工管理規章（見原審卷㈠第194 至197 頁），並主張依該規章第4 、5 條規定可知，上訴人從未給予員工特別休假云云，即與事實不符。又被上訴人迄未提出證據證明曾向上訴人提出請休特別休假而遭拒絕之情事，則揆諸前揭說明，被上訴人各請求特別休假未休工資，均為無理由。
㈢預告工資部分：
⑴按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外
，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。又按，歇業或轉讓時，雇主得預告勞工終止勞動契約；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：三、繼續工作3 年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第11條第1 款、第16條第1 項第1款及第3 項定有明文。
⑵經查，系爭僱傭契約存在於兩造之間，已如前述，則被上
訴人於103 年11月12日寄發表示終止勞動契約的存證信函予原審共同被告洪立瀅即宏賓旅館，不生終止效力。然依前揭兩造錄音內容可知（見原審卷㈠145 至171 頁），上訴人已於103 年9 月協調會時對不願意留用之被上訴人2人預告將於2 個月後結清年資，足認系爭僱傭契約業經上訴人於103 年9 月預告將於103 年11月終止，則預告期間已逾30日，揆諸前揭規定，被上訴人各請求1 個月預告工資，為無理由，難予准許。
八、被上訴人趙品豪得否請求上訴人給付加班費616,230元？㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第
21條第1 項定有明文。次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給
3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。
㈡又勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工
得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，亦即勞雇雙方於勞動契約成立時，係約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日及延長工時之加班工資。易言之，關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於主管機關所核定之基本工資，加計延時工資，此種工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定，即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，主張更高之勞動條件。是以，如勞動條件未違反基本工資加計延時工資之規定，勞工自不得再行請求。
㈢被上訴人趙品豪主張其任職宏賓旅館擔任主任職務，上班時
段係做一天休一天，宏賓旅館均未給付加班費云云，並提出宏賓旅館工作記事表、員工出勤表及薪資明細表為證（見原審卷㈠198 至214 、原審卷㈡第24頁、第26頁、第72頁、第75頁）。上訴人否認積欠趙品豪加班費未給付一節，抗辯：趙品豪業已與上訴人約定其受領之薪資業已包含加班費在內等語。查：
⑴被上訴人趙品豪主張任職期間上班時段係做一天休一天等
語。觀諸上開員工管理規章第6 條亦規定：本公司員工依員工職務區別，上下班時間規定如下：主任：09：00─隔日09：00（一勤一休）等語，故被上訴人趙品豪主張其任職宏賓旅館擔任主任職務，上班時段係做一天休一天一節，可資採信。又趙品豪主張其每月工作15日，工作總時數達360小時（計算式：24小時×15日＝360小時），再扣除每天合理休息時間8 小時，每天超時工作達16小時（計算式：24-8＝16），則每月超時工作時數共240 小時（計算式：16小時×l5天＝240 小時），而法定工時為180 小時（計算式：四週168 小時＋〈二週84小時÷二週14日×2＝12〉＝180 小時），故趙品豪主張每月工作超時總時數為60小時（000-000 ＝60），再主張本件起訴前5 年即98年起至103 年止，趙品豪之加班總時數為3,600 小時（計算式：60小時×5 年×12月＝3,600 小時），而請求依平均數計算，得請求之加班費為616,230 元（計算式：41,082元÷30日÷8 小時×3,600 小時＝616,230 元）云云。
⑵參酌被上訴人趙品豪自96年12月4 日起即受僱於上訴人並
受領薪資，迄至離職近7 年，應知悉其工作性質，顯係與一般勞工每日定時之工作時間有所不同，被上訴人每月亦領取薪資單，長達數年，均未就其所主張每月超時工作達60小時未受領加班費或上訴人未給付之情事異議，因此，上訴人主張兩造就薪資金額，係給付被上訴人之全部加班費一節，達成合意等語，應為可採。
⑶承上，上訴人每月給付被上訴人之薪資，含應為延長工時
之工資，應堪認定。被上訴人能否再請求延長工時之加班工資，自應以其約定包含之延長工時工資之薪資是否低於勞基法所定法定基本工資，再加計延長工作時間以基本工資為標準加給之工資總額為斷。若上訴人對於被上訴人每月所給付之薪資，已高於每月法定基本工資，再以基本工資為基準計算延長工時之加班費總合，則考量被上訴人之工作性質，有其必要性，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，亦無違反勞基法第30條、第32條、第84條之1 關於保護勞工權益之情形。基此，以趙品豪起訴請求之98年度之法定基本基本工資為每月17,280元，每小時95元；100年1 月1 日起實施，調整基本工資為每月17,880元，每小時98元；101 年1 月1 日起實施，調整基本工資為每月18,780元，每小時103 元。102 年1 月1 日起實施，每小時基本工資調整為109 元。102 年4 月1 日起實施，每月基本工資調整為19,047元；103 年1 月1 日實施，每小時基本工資調整為115 元，103 年7 月1 日實施，每月基本工資調整為19,273元；則以趙品豪主張其每月工作超時總時數為60小時計算，以每月基本工資加計加班費（98年、99年：60x95=5,700 元，如以加倍計算為11,400元，加計17,280元為28,680元；100 年：60x98= 5,880元，倍數計算為11,760元，加計17,880元為29,640元；101 年：
60x103=6 ,180 元，如加倍計算為12,360元，加計18,780元為31,1 40 元；102 年:60x109=6,540 元，加倍計算為13,080元，加計19,047元，總計為32,127元；103 年：
60x115=6,900，加倍計算為13,800元，加計19,273元為33,073元），而趙品豪每月實際領取薪資為41,082元，高於依勞基法規定基本工資及應給付加班費超出甚多。
⑷本院審酌旅宿業受限於顧客流量、顧客入住時段、假日與
非假日之影響等，與一般於固定工作時間持續密集付出勞力之工作性質有別，以及前揭法定基本工資計算計算加班費總和之上情，益徵上訴人主張趙品豪薪資含加班費在內為其與被上訴人趙品豪任職時之合意，堪可採信。又趙品豪實際平均薪資為41,082元，顯高於前述勞基法所定基本工資及以基本工資計算加班費之總額，已如前述，故兩造勞動契約之上開約定薪資包含加班費，被上訴人趙品豪其請求為無理由，亦未違反勞基法，被上訴人趙品豪於上開工時出勤，上訴人業已給付含加班費在內之薪資，應不得再行請求給付加班費。
九、被上訴人翁富美、林鳳秋得否請求上訴人給付失業補助金差額損失各35,108元、32,359元，為有理由，應予准許。
㈠按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被
保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第1 項第1 款及第3 項分別定有明文。則依上開規定，勞工請求失業補助之差額損失，必須以其符合上開法定要件，而得領取失業補助金，然因雇主為勞工投保薪資不足而造成失業補助金短少為要件。
㈡被上訴人翁富美及林鳳秋主張其等已領取失業給付，並提出
勞保局函文為證（見原審卷㈡第52頁至53頁）。觀諸函文說明欄三記載內容可知，勞保局業已依規定發給失業給付在案，足見該二人已符合申請要件，又上訴人不爭執被上訴人翁富美及林鳳秋此部分請求之金額及計算式，則被上訴人翁富美、林鳳秋分別請求上訴人給付35,108元、32,359元，為有理由，應予准許。
十、綜上所述，被上訴人得依勞基法請求上訴人給付資遣費、特別休假應休未休工資、預告工資、加班費及失業給付差額損失，原審判准之金額項目及金額如附表原審欄項目所示。本院認定應准許項目、金額則如附表本院欄所示。是以，本院認被上訴人請求：㈠上訴人應於繼承被繼承人吳兆麟之遺產範圍內，給付被上訴人翁富美162,436 元、趙品豪142,694元、林鳳秋405,003 元、黃楊秀鳳93,520元，及均自起訴狀繕本送達上訴人翌日即104 年4 月2 日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
勞工法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 9 日
書記官 謝佳育附表：被上訴人得請求之項目及金額┌────┬────┬─────┬────┬────┬─────┬────┬─────┐│被上訴人│准許金額│ 資遣費 │特別休假│預告工資│ 加班費 │失業補助│准許總金額││ │(新台幣)│ │應休未休│ │ │金差額損│合計 ││ │ │ │之工資 │ │ │失 │(新台幣) │├────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 翁富美│原審 │ 127,328元│32,235元│27,632元│ 未請求 │35,108元│ 222,303元││ ├────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │本院 │ 127,328元│ 0元│ 0元│ 未請求 │35,108元│ 162,436元│├────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 趙品豪│原審 │ 145,492元│57,498元│41,082元│ 616,230元│ 未請求│ 860,302元││ ├────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │本院 │ 142,694元│ 0元│ 0元│ 0元│ 未請求│ 142,694元│├────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 林鳳秋│原審 │ 372,644元│16,840元│25,264元│ 未請求 │32,359元│ 447,107元││ ├────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │本院 │ 372,644元│ 0元│ 0元│ 未請求 │32,359元│ 405,003元│├────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│黃楊秀鳳│原審 │ 251,676元│32,620元│27,964元│ 未請求 │ 未請求│ 312,260元││ ├────┼─────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │本院 │ 93,520元│ 0元│ 0元│ 未請求 │ 未請求│ 93,520元│└────┴────┴─────┴────┴────┴─────┴────┴─────┘