臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度勞上字第31號上 訴 人 三軍總醫院澎湖分院法定代理人 張芳維訴訟代理人 謝孟馨律師
杜冠民律師張鈞閔被上訴人 陳蕙琪訴訟代理人 蔡坤展律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國107 年6 月28日臺灣澎湖地方法院106 年度勞訴字第2 號第一審判決提起上訴，本院於108 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人給付部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人曾於100 年2 月16日起至105 年3 月31日止受雇於
上訴人，擔任潛醫科護理師，於105 年4 月自願離職。上訴人於105 年8 月16日再次聘僱被上訴人，兩造並簽定「三軍總醫院澎湖分院附設民眾診療服務處勞動契約書」（下稱系爭勞動契約）。被上訴人為配合上訴人24小時醫療工作之順利運行，自任職以來每週均嚴重超時工作，平日正常上班8小時後，下班16小時繼續待命，假日24小時待命，且上訴人規定在待命期間，需於接受通知後30分鐘內抵達醫院。被上訴人因不堪長期過勞，且上訴人因違反勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2 項規定，遭主管機關裁罰，被上訴人遂依勞基法第14條第5 、6 款規定通知上訴人於105 年9 月29日終止兩造勞動契約。之後被上訴人接受上訴人慰留，於105年10月6 日報到，並約定於105 年10月11日繼續上班。然上訴人於105 年10月31日通知以被上訴人連續無故曠職3 日為由，擬於105 年11月5 日終止系爭勞動契約。嗣後上訴人以被上訴人試用期未過為由，以105 年11月15日令通知被上訴人評核未通過不予任用。
㈡然上訴人並未舉證證明被上訴人有何不能勝任工作之事由，
其恣意將被上訴人評為不合格並終止勞動契約，顯不合法。被上訴人爰提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487 條及系爭勞動契約，請求上訴人應自106 年
3 月1 日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人薪資31,925元，且應給付105 年9 月至106 年2 月間積欠之薪資以及105 年度年終獎金共計144,937 元，並應自105 年12月1 日起至准許被上訴人復職之日止，按月提繳1,998 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。以及應自105 年12月1 日起依照醫勤獎助金核發要點，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付上訴人35,919元。
㈢綜上，依系爭勞動契約及勞工退休金條例第6 、14條第1 項
及依醫勤獎助金核發要點，求為命⑴確認兩造僱傭關係存在；⑵上訴人應給付被上訴人144,937 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶上訴人應給付被上訴人自106 年3 月1 日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月5 日給付被上訴人31,925元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑷上訴人應自10
5 年12月1 日起至准許被上訴人復職之前一日止，按月提繳1,998 元，至被上訴人勞工退休金個人專戶。⑸上訴人應自
105 年12月1 日起，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付被上訴人35,919元；並願供擔保請准假執行之判決。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於105 年9 月26日發函對上訴人主張系爭勞動契約
於105 年9 月29日終止，然因被上訴人係以上訴人延遲發放
105 年1 至3 月加班費而遭澎湖縣政府裁罰乙事為終止事由，惟兩造前次勞動契約已於105 年3 月31日終止，被上訴人無從援引前次契約之終止事由作為系爭勞動契約之終止事由，故被上訴人之終止契約行為不生效力，則兩造僱傭關係於當時仍存在。詎被上訴人於105 年9 月30日、105 年10月2日至105 年10月9 日均無故未到班，且未依上訴人工作規則第43條、第44條規定請假，則上訴人於同年10月28日召開人事評審會調查後，認其情節已屬無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日，上訴人乃依據勞基法第12條第1 項第6 款及工作規則第15條規定，於105 年10月31日寄發存證信函予被上訴人終止系爭勞動契約，自屬合法有據。
㈡被上訴人回院報到後之請假程序亦不符上訴人之請假規定。
又被上訴人前次工作職位為護理科之護理員，而再次受聘之工作職位為潛醫科之操艙技術員，兩造訂立系爭勞動契約時，並特別約定自105 年8 月16日起至同年11月16日止為試用期，被上訴人單位主管即外科主任王良財對被上訴人之工作表現進行綜合評量，並於系爭評核表上記載被上訴人有工作積極性欠佳、團隊合作觀念不足之情事，評核分數為55分，總評為「不適任終止契約（總分低於60分）」，上訴人依系爭評核表及系爭人評會會議紀錄認定被上訴人有不適任之情事，於105 年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過不予任用，並無權利濫用之情事，故上訴人終止兩造間勞動契約應為合法。
㈢縱認兩造間僱傭關係仍然存在，上訴人得依民法第487 條但
書規定，就被上訴人得請求上訴人給付之金額，請求扣除被上訴人迄至108 年3 月止轉向他處服勞務所取得之報酬共289,396 元。另上訴人曾於105 年11月30日將資遣費3,991 元匯入被上訴人帳戶，爰依民法第179 條規定請求被上訴人返還3,991 元，並依民法第334 條規定主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人給付被上訴人139,691 元及自106 年4 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及上訴人應自106 年3 月1 日起至被上訴人復職前1 日止，按月於每月5 日給付被上訴人31,925元本息，且自105 年12月1 日起至准許被上訴人復職之日止，按月提撥1,998 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，及自
105 年12月1 日起至被上訴人復職前1 日止，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付35,919元予被上訴人，並駁回被上訴人其餘請求（被上訴人並未上訴）。上訴人就敗訴部分提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人曾於100 年2 月16日起至105 年3 月31日止受雇於
上訴人，擔任護理科護理師，被上訴人於105 年4 月自願離職。105 年8 月上訴人再次聘僱被上訴人擔任潛醫科之操艙技術員，兩造並簽定系爭勞動契約。
㈡被上訴人於105 年9 月30日、10月2 日至9 日均未到班。
㈢被上訴人於105 年9 月26日曾發函通知上訴人於105 年9 月29日開始終止兩造勞動契約。
㈣上訴人因違反勞基法第22條第2 項，曾遭澎湖縣政府於105年9 月20日以府社勞字第1051207055號函裁罰。
㈤上訴人於105 年10月4 日發函通知被上訴人於24小時內返院報到，並公告通知被上訴人於24小時內返院報到。
㈥上訴人於105 年10月28日召開人事評審會，評核結果認被上訴人連續曠職多日，無正當理由，不繼續進用。
㈦上訴人於105 年10月31日發存證信函通知被上訴人，以被上
訴人連續無故曠職 3日為由，擬於105年11月5日終止系爭勞動契約。
㈧上訴人於105 年11月15日以0000000000號令，通知被上訴人於試用期間評核未通過不予任用。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人有無勞基法第12條第1 項第6 款所規定，無正當理
由連續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日之情形？上訴人於
105 年10月31日，發存證信函通知被上訴人，以上訴人有上開情形為由，擬於105 年11月5 日終止系爭勞動契約，是否合法？㈡兩造系爭勞動契約關於試用期之約定是否有效？上訴人於10
5 年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過不予聘用，是否合法？㈢兩造間之僱傭契約是否存在？若有，被上訴人得請求上訴人
應給付之項目為何及金額若干？
六、被上訴人有無勞基法第12條第1 項第6 款所規定，無正當理由連續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日之情形？上訴人於
105 年10月31日，發存證信函通知被上訴人，以上訴人有上開情形為由，擬於105 年11月5 日終止系爭勞動契約，是否合法？㈠按無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇
主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6 款定有明文。又該條項款之勞工無正當理由繼續曠工3 日，雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工3 日為其法定要件，倘祇具其一，即不構成雇主不經預告終止勞動契約之事由。是勞工之曠工非屬無正當理由，雇主自不得據以終止勞動契約。
㈡被上訴人於105 年9 月26日發函通知上訴人系爭勞動契約於
105 年9 月29日終止後，且於105 年9 月30日、10月2 日至
9 日均未到班一節，有信函一紙在卷可稽（見本院卷第47頁），為兩造所不爭執。被上訴人主張：上訴人接獲被上訴人上開終止通知後，認被上訴人係屬「申請」終止之意思表示，即駁回申請，並以105 年10月4 日函文及10月5 日公告要求被上訴人返院報到，被上訴人知悉上訴人慰留意旨後，即依其要求於105 年10月6 日回院報到，並約定於同年10月11日回院繼續上班，上訴人為了妥善處理被上訴人先前數日未到班之事實，另以休假或請假方式處理，故被上訴人無曠職事實，上訴人已拋棄行使終止權之意思，自不得再主張被上訴人105 年9 月29日至10月10日係屬曠職而終止勞動契約等語。上訴人則辯稱：被上訴人未依相關規定請假，且否認上訴人有拋棄行使契約終止權之意思云云。經查：
⑴被上訴人主張：其曾委由吳月鳳與上訴人之原法定代理人
洪東源院長於105 年10月5 日，就被上訴人返院報到事宜進行協調，當時洪東源同意被上訴人可於105 年10月6 日返院報到，並至同年月11日再上班等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第167 頁背面），並據被上訴人提出吳月鳳及洪東源對話之錄音光碟譯文為證（見原審卷第238 頁至第240 頁），上訴人不爭執錄音譯文內容之真正（見原審卷第345 頁）。觀諸該錄音譯文內容有：「吳月鳳：請問我們是不是明天大家回去報到，那下星期二（即105 年10月11日）再回去上班就可以了？院長：是。」、「院長：
就是有一個報到。因為它那個部分就是局裡它有來，派那個就是法治官來，所以他們會追蹤這個過程，就是我們有沒有通知到我們的護理同仁。然後當然最後還是希望大家能夠慢慢回到正常的生活秩序這樣；那如果說你還有事情需要處理，那原則上就是完成報到，然後確定你意向有願意回來，那我們後面人力也比較好安排這樣子. . . . 就是說如果同仁能回來，不要再受到一些特殊的干擾. . .. 」、「院長：那剛剛我們就提到這一塊，就是說各位回來之後，我們如何防止後續，有一些人會不會有一些讓你們不愉快，我們都先在想，然後先做一些預防，能夠盡量去提醒的部分這樣」等語。則依上開對話內容得知，經吳月鳳向洪東源院長提出被上訴人是否於105 年10月6 日返院報到，並至同年月11日再上班之要求，當即經洪東源允諾。
⑵又被上訴人主張曾於105 年10月6 日委由訴外人吳月鳳返
院請假，且吳月鳳代被上訴人填寫請假報告單，載明因「處理事務」擬自105 年9 月30日至同年10月10日請假一節，上訴人不爭執當日被上訴人確曾返院請假一節（見原審卷第286 頁），並有被上訴人提出請假報告單在卷可稽（見原審卷第258 頁）；再佐以被上訴人提出吳月鳳與上訴人之人事官王翰祥同意得委由代簽姓名之對話內容（見本院卷第57頁），且有上訴人之人事官書寫：「請管制所屬勾選假別再上呈，建議選擇特休或事假」之字條在卷可證（見原審卷第258 頁）。因此，堪認被上訴人主張其曾於
105 年10月6 日返院請假，且提出請假報告單之事實為真。
⑶本院綜上事證，認上訴人之法定代理人洪東源確已同意被
上訴人於105 年10月6 日返院報到，且請假至同年10日、同年月11日再上班，且允諾僅被上訴人回院上班，後續不會再受到其他的干擾，被上訴人亦確實依照與洪東源之協調結果辦理請假手續，應堪認定。
㈢上訴人雖抗辯：上訴人之法定代理人洪東源係要求被上訴人
暫時回來上班，上訴人並未拋棄終止權，被上訴人均未事先敘明請假事由及提出證明文件，並未完成請假手續，即屬曠職云云。然查，被上訴人陳述：被上訴人於105 年9 月間委託訴外人陳玉鳳向上訴人主張改善勞動環境、請求給付近5年待命執勤費用，因上訴人不同意被上訴人請求，被上訴人乃通知上訴人於105 年9 月29日終止勞動契約，且即日起未到班，被上訴人並另案訴請上訴人應給付待命執勤費用等情（見本院卷第41至43頁），上訴人對此並未爭執。益徵兩造間本因勞資糾紛爭議未解決，被上訴人以及其他多名員工終止勞動契約後遂自105 年9 月29日起未到班，致影響上訴人醫療業務之正常營運。洪東源當時既為上訴人之法定代理人，本即有代理上訴人為意思表示及受意思表示之權限，且依洪東源一再表示若被上訴人能回來完成報到，不會受到後續干擾及希望大家逐漸回歸至正常生活秩序等語以觀，亦足認洪東源為解決上訴人醫院正常營運受影響之狀況，同意以變通方式處理被上訴人未到班之問題，換言之，洪東源已表示只要被上訴人依約定時間報到並辦理請假手續，即不再追究被上訴人未到班之事，足認兩造已合意以請假方式解決被上訴人於105 年9 月29日至同年10月10日止未到班之情形。則被上訴人即非屬無正當理由曠工，其請假雖未敘明事由及提出證明文件請假，雇主仍不得依勞動基準法第12條第1 項第
6 款規定不經預告終止勞動契約。故上訴人此部分抗辯不足採。
㈣綜上所述，本件既經兩造合意以請假之權宜變通方式，解決
被上訴人未到班之爭議，則被上訴人既已提出請假之申請，並不構成「無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6日」之情形，上訴人以被上訴人有上開情形為由，擬於105年11月5 日終止系爭勞動契約，應非適法。至於被上訴人之前雖於105 年9 月26日發函通知於105 年9 月29日終止契約，但在兩造於105 年10月5 日溝通協調時，既已同意被上訴人於翌日即同月6 日回院報到並於同月11日繼續上班，應可兩造認定斯時已合意雙方之僱傭契約仍繼續存在，則被上訴人上開之前是否已合法終止系爭勞動契約效力一節，本院無庸再行審酌之必要，附此敘明。
七、兩造系爭勞動契約關於試用期之約定是否有效？上訴人於10
5 年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過不予聘用，是否合法？被上訴人主張：上訴人有關試用期約定係屬無效，即使訂定試用期，上訴人仍應對被上訴人不適任工作盡舉證責任，況且被上訴人並非新任人員，上訴人雖安排試用期，然被上訴人均獨立作業，上訴人以試用期不合格為由終止勞動契約，係屬違法云云。為上訴人否認，並抗辯：兩造試用期之約定為有效，被上訴人二次受雇與前次受雇係屬不同單位，故有評估被上訴人能力及各項表現，故評估被上訴人試用期不合格而終止兩造契約為合法等語，並提出上訴人澎湖院區「聘雇人員試用期綜合評核表」為據。經查：
㈠按我國勞基法並未就試用期間或試用契約制定明文規範，而
一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。而試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，故考核能否勝任，應以試用期間之表現為依據（最高法院95年度台上字第2727號判決要旨參照）。次按試用期旨在保留較大之解僱勞工權利，並減輕其解僱事由之證明程度，試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。
㈡查，被上訴人曾於100 年2 月16日起至105 年3 月31日止受
雇於上訴人，擔任護理科護理師，被上訴人於105 年4 月自願離職。105 年8 月上訴人聘僱被上訴人擔任潛醫科之操艙技術員，兩造並簽定系爭勞動契約，為兩造所不爭執，業據上訴人提出被上訴人105 年3 月離職令，並有系爭勞動契約在卷可稽（見原審補字卷第19頁至第20頁）。而依系爭勞動契約第1 點第1 項約定內容為：「試用期：雙方約定自105年08月16日起至105 年11月16日止為試用期，試用期內若雙方發現不符任用條件者，均可解除契約。」等語。足見兩造先前由被上訴人擔任護理科護理師之勞動契約已於105 年3月31日終止，系爭勞動契約乃兩造於105 年8 月間重新簽訂勞動契約而成立，被上訴人係受聘擔任潛醫科之操艙技術員，而被上訴人第一次受雇擔任護理科護理師之工作，則二次受雇於上訴人所擔任工作職務性質並不盡相同。故系爭勞動契約顯非之前契約之延續，應屬明確。是以，審酌兩造原先之勞動契約甫於105 年3 月31日終止，旋於同年8 月成立系爭勞動契約，且自系爭勞動契約第1 條第1 項「試用期」之約定以觀，足見兩造於重新簽訂系爭勞動契約後，均對於雙方能否相互適應有所疑慮，始就試用期間加以約定，並言明兩造均有契約解除權。揆諸前開說明，並基於契約自由原則，兩造既均有試用期間之合意，且試用期間亦僅3 個月，應認系爭勞動契約有關試用期間之約定為合法有效。被上訴人主張：上訴人有關試用期約定係屬無效云云，即無可採。
㈢被上訴人主張：縱使訂立試用期，上訴人仍應對被上訴人不
適任工作盡舉證責任，況且被上訴人並非新任人員，上訴人雖安排試用期，然被上訴人均獨立作業，上訴人以試用期不合格為由終止勞動契約，係屬違法云云。為上訴人否認。經查：
⑴被上訴人於105 年8 月16日（即第二次）受僱於上訴人時
，其工作職位乃潛醫科之操艙技術員，有系爭勞動契約可稽，被上訴人第一次受雇於上訴人時，工作職位為護理科之護理員，有上訴人105 年3 月發佈被上訴人離職人令可證，已如前述，因此被上訴人第一次及第二次系爭勞動契約之工作職務性質均有不同。
⑵據上訴人提出之關於被上訴人試用期綜合評核表（見原審
補卷第33頁、本院卷第59頁），上載「基本配分」總分為75分，各「評核項目」計有「專業知識及技能」、「績效表現」、「服務態度」「個性操守」「體能」等5 項。上開欄位總分為55分，「績效表現」為扣分「-15 」補充說明欄記載「工作積極型欠佳」及「服務態度」為「-5」，補充說明欄記載為「團隊合作觀念不足」；復佐以自上訴人陳述：因表現優劣，於右方欄位尚可評計「加或減1 ～
5 分」，因有5 項「評核項目」，是最高加計分數為25分（5 ×5 ＝25），以此加上「基本配分」為滿分100 分（75＋25＝100 ）等語，核與綜合評核表內容相符。基此，被上訴人之評核為其當時單位主管即外科主任王良財主任，業已在綜合評核表填載記載加減扣分之依據及說明，並以總分低於60分而在總評欄勾選「不適任終止契約」。
⑶又自105 年10月28日上訴人召開105 年10月份人事評審會
會議紀錄，關於第七案被上訴人部分，科室主管發言為證人王良財所陳述，並經證人王良財到庭證述明確（見本院卷第151 頁），業據上訴人提出該次會議紀錄為證（見原審勞訴卷第90頁）。自該會議紀錄內容以觀，王良財係陳述：被上訴人工作態度也比較消極，排班與同事有意見上摩擦，本次多日未到班也造成同事休假困擾，原則上如果試用期間期滿，如果還是沒辦法配合科室要求，我不建議正式進用等語（見原審勞訴卷第90至91頁）。因此，證人王良財於人事評審會陳述建議不正式進用被上訴人，且該會議經出席委員表決結果通過建議並決議終止勞動契約（見原審勞訴卷第100 頁）。
⑷又據證人王良財於本院到庭證述：（提示綜合評核表）是
我填載的。績效表現欠佳部分，因為時間有點久，因澎湖的招聘不容易，所以我們會保持比較包容的態度，除非有異常的事件我們才會對員工做懲處。. . . . （法官問：
「工作積極性欠佳」具體事由？）可能沒有辦法具體書面資料，但我比較有印象的是曾經有護理人員跟我反應被上訴人有次是在上班時間，但是沒有在上班場地，在其他地方滑手機。那天被上訴人是排潛醫業務，但八點上班時間到，並沒有到該單位上班，被上訴人在手術室裡，我的印象是在滑手機。其他如專科護理師業務，因被上訴人本身也是手術室護理師出去的，我們會讓被上訴人進來也是考量被上訴人可以協助手術室業務，招聘時有跟成員講。被上訴人在潛醫科的業務沒有那麼繁雜或是沒有排到潛醫科業務時，另外一份工作是在手術室，手術室的同仁有有反應被上訴人工作態度比較消極」、「（法官問「服務態度」欄「團隊合作觀念不足」，具體事由為何？）潛醫科算是比較資深的技術人員反應被上訴人配合態度不足，排班也比較多問題」等語（見本院卷第150 頁背面至第153 頁）。則依證人王良財之證詞，係就被上訴人工作團隊配合及工作積極態度加以評量，並將評量結果填載於評核表。
而證人王良財與被上訴人並無嫌隙，其係其客觀評估被上訴人於試用期間工作表現、態度評估，其評估自為可採。
故被上訴人主張：該表記載每項加、扣分至多僅5 分，然被上訴人於績效表現欄即被扣15分，不具備評核基礎的資格，若被上訴人當時仍屬試用期，且擔任潛醫科護理工作，究竟依何標準判斷被上訴人績效欠佳，上訴人並未舉證說明。上訴人據以認定被上訴人不適任，顯屬無據云云，自不足採。
⑸綜上，審酌於試用期間乃雇主評價勞工之工作能力及職務
適格性，作為考量締結正式僱傭契約與否，雇主約定「試用期間」旨在保留較大之解僱勞工權利，並減輕其解僱事由之證明程度，已如前述。則兩造締結之系爭勞動契約既有約定試用期間，且約明不符任用條件者，均可解除契約等語，被上訴人在試用期間之評核為總分低於60分，未達及格標準，則上訴人就試用期間屆滿後對於就其審查之召開人評會決議結果，認試用期間屆滿不擬正式雇用被上訴人一情，已如前述，自難認上訴人有權利濫用之情事可言。則揆諸前揭說明，上訴人於105 年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過不予聘用，應屬適法。故被上訴人主張：上訴人終止勞動契約違反解僱最後手段性原則，以不能勝任工作為由終止勞動契約，必須提出不能勝任工作之具體事證，屬權利濫用云云，並無可採。
八、兩造間之僱傭契約是否存在？若有，被上訴人得依請求上訴人給付項目為何及金額若干？承前所述，上訴人於105 年11月15日通知被上訴人於試用期間評核未通過不予聘用，為合法，則兩造僱傭契約不存在。被上訴人主張依系爭勞動契約，向被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，及上訴人應給付被上訴人105 年9 月後之薪資、年終獎金139,691 元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及上訴人應給付被上訴人自106 年3 月1 日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月5 日給付被上訴人31,925元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及請求上訴人應自105 年12月1 日起至准許被上訴人復職之前一日止，按月提撥1,998 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；及請求上訴人應自105 年12月1 日起至被上訴人復職前一日止，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付被上訴人35,919元，均無理由。
九、綜上所述，被上訴人主張兩造間僱傭契約仍存在，並無可採，則被上訴人請求依民事訴訟法第247 條規定，並依系爭勞動契約、民法第487 條，及勞工退休金條例第6 、14條第1項及依醫勤獎助金核發要點，求為命⑴確認兩造僱傭關係存在⑵上訴人應給付被上訴人139,691 元及自106 年4 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶上訴人應給付被上訴人自106 年3 月1 日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月5 日給付被上訴人31,925元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑷並應自105 年12月
1 日起至被上訴人復職之前一日止，按月提繳1,998 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；⑸上訴人應自105 年12月1日起至被上訴人復職前一日止，於每年農曆春節、端午節、中秋節各給付被上訴人35,919元，均為無理由，不應准許。
原審就上開為被上訴人勝訴判決，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
勞工法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 謝佳育附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。