臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度家上字第11號上 訴 人 鮑淑貞訴訟代理人 陳依伶律師（法扶律師）被上訴人 鮑秋湖
鮑靖男鮑秀鈴鮑淑妹鮑靖宏鮑盈佳鮑盈滿上列當事人間請求給付應分擔之繼承債務等事件，上訴人對於中華民國106 年12月5 日臺灣澎湖地方法院105 年度家訴字第1 號第一審判決提起上訴，本院於107 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人之祖父遺留未辦理保存登記之建物即門牌號碼澎湖縣
○○市○○路○○號（下稱系爭房屋），坐落於財政部國有財產局所有之澎湖縣○○市○○段○○○○○號土地（下稱國有土地）上，上訴人父親鮑頂華（民國87年死亡）於82年間，為整建系爭房屋，向上訴人借貸新台幣（下同）103 萬708 元（上訴人該部分資金來源係由上訴人向澎湖縣第一信用合作社貸款），另於80年至86年間，鮑頂華無錢繳納國有土地使用補償金、稅金等，與上訴人約定先由上訴人代墊，上訴人總計代墊41萬4,789 元，另鮑頂華為清償債務，向上訴人借款75萬4,036 元，以上金額共計219 萬9,533 元。83年間，父親鮑頂華為擔保上開債務，曾出具相關文件，欲將系爭房屋移轉予上訴人即可證明，惟因當時上訴人工作忙碌，無暇辦理，而鮑頂華並與上訴人約定，將系爭房屋一樓出租他人之租金由上訴人收取，直至將來鮑頂華或其繼承人返還上開借款時，租金始由鮑頂華之子收取。
㈡鮑頂華於87年死亡時，其法定繼承人為配偶鮑蔡敬、子女鮑
秋湖、鮑靖男、鮑政國、上訴人鮑淑貞、鮑政盛、鮑淑妹、鮑靖宏、鮑靖忍，法定應繼分比例各為9 分之1 ；嗣鮑政國、鮑靖忍、鮑政盛、鮑蔡敬相繼死亡，其中鮑政國之法定繼承人為其子女鮑秀鈴，應繼分為全部；鮑政盛之法定繼承人為鮑蔡敬，應繼分為全部；鮑靖忍之法定繼承人為其子女鮑盈佳、鮑盈滿，應繼分各為2 分之1 ；鮑蔡敬之法定繼承人為鮑秋湖、鮑靖男、鮑秀鈴（代位鮑政國）、上訴人鮑淑貞、鮑淑妹、鮑靖宏、鮑盈佳（代位鮑靖忍）、鮑盈滿（代位鮑靖忍），其中鮑秋湖、鮑靖男、鮑秀鈴（代位鮑政國）、上訴人鮑淑貞、鮑淑妹、鮑靖宏之法定應繼分比例各為7 分之1 、鮑盈佳及鮑盈滿（均代位鮑靖忍）之應繼分各為14分之1 ，兩造對於此繼承債務之內部分擔額既未有特別約定，依民法第1153條第2 項規定，上訴人與被上訴人間各應分擔之債務額如原判決附表一至三所示。
㈢上訴人爰依消費借貸、不當得利、繼承及民法第281 條第1
項規定等法律關係提起本件訴訟，求為判命被上訴人鮑秋湖、鮑靖男、鮑秀鈴、鮑淑妹、鮑靖宏、鮑盈佳、鮑盈滿應於繼承鮑頂華遺產範圍內，各給付上訴人如原判決附表四「被告應給付原告金額」欄所示金額；被上訴人鮑秋湖、鮑靖男、鮑秀鈴、鮑淑妹、鮑靖宏、鮑盈佳、鮑盈滿應於繼承鮑蔡敬遺產範圍內，各給付上訴人如原判決附表五「被告應給付原告金額」欄所示金額，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
㈣原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明求為廢棄原判決，改判准如上開聲明所示。
三、被上訴人鮑靖男則以：否認鮑頂華生前積欠上訴人債務，鮑頂華於87年死亡出殯後，某日上訴人在所有親友面前跟伊說鮑頂華生前欠上訴人80萬元，但沒有說是因何而欠，伊就徵求鮑蔡敬、兄弟姊妹及親友之同意，表明系爭房屋租金給上訴人收取以抵償80萬元債務，當時只有鮑靖宏不同意，要求上訴人拿出證據。嗣自87年至91年之租金總計90萬元，已由上訴人收取，上訴人自無再主張債權之餘地等語置辯。
其餘被上訴人均未到庭或以書狀為任何聲明及陳述。
四、本件應審酌之爭點乃：㈠鮑頂華有無向上訴人借貸219 萬9,
533 元（①借1,030,708 元整建系爭房屋，②借754,036 元清償其他債務，③另由上訴人代墊國有土地80年起至86年間止之土地使用補償金及稅金共計414,789 元）？㈡上訴人有無自87年至91年收取系爭房屋租金共90萬元，抵償其對鮑頂華債權？茲將本院判斷分述如次：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照），準此，上訴人主張其與鮑頂華間有借貸關係存在，應先就渠等間借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被上訴人鮑靖男就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人之請求。
㈡上訴人主張鮑頂華累計向其借款219 萬9,533 元，明細依序
為：①借103 萬708 元整建系爭房屋，②借75萬4,036 元用以清償其他債務，③由上訴人為其代墊80至86年間國有土地使用補償金及稅金共計41萬4,789 元云云，已為被上訴人鮑靖男所否認。經查：
⒈關於借貸103萬708元整建系爭房屋部分：
上訴人主張係以石泉房屋向一信信用合作社貸款80萬元（由顏鄭錦擔任連帶保證人）借予鮑頂華，另部分交付現金，部分以支票交付鮑頂華提示兌領（原審卷第3 頁反面、第48頁、第110 頁），固據提出訴外人顏鄭錦於102 年2 月8 日出具之證明書1 紙（原審卷第31頁），鮑蔡敬口述切結書1 紙及支票存根數張，並舉證人顏鄭錦、許文雄（整建系爭房屋者）及吳昭明為證。惟查：
⑴觀之顏鄭錦擔任「見證人」之102 年2 月8 日證明書內容，
略以：上訴人於82年間以馬公巿石泉里房屋向一信信用合作社貸款100 萬元，用途借給娘家父鮑頂華蓋房子，保證人顏鄭錦等語（原審卷第31頁），據證人顏鄭錦證稱：該證明書係由上訴人書寫，伊沒什麼看就直接簽，伊認為該證明書係為向銀行借錢簽的，伊與上訴人的父母沒有來往，並不知道上訴人與鮑頂華金錢往來的事情，亦不清楚上訴人有無借錢給鮑頂華，亦不知系爭房屋的事情等語（本院卷第頁140 頁），可見上開證明書之內容乃上訴人自行書寫，顏鄭錦則誤以為此證明書係要向銀行貸款之用，其既不清楚系爭房屋整建的事情，亦不知道上訴人與鮑頂華間之金錢往來情形。是上訴人執此證明書主張證人顏鄭錦可以證明上訴人曾以石泉房屋貸款80萬元後，將所得款項借貸予鮑頂華整建系爭房屋云云（本院卷第41頁），不足採信。
⑵又上訴人提出所謂母親鮑蔡敬於90幾年間口述之切結書（原
審卷第32頁），內容略以：. . . 鮑蔡敬今奉先夫鮑頂華遺言，將出租給信誼當舖每年租金18萬元，全授權予上訴人收取。. . 系爭建物1 樓出租、2 樓予上訴人及其子鄭翔升；（系爭房屋）建屋時向上訴人借石泉房屋抵押貸款80萬元，及現金繳納稅金，還債36萬元，總共116 萬元。本人已削髮為尼，不克處理事務，故秉承先夫交代，租金由上訴人收取全權處理，待將來鮑家將向上訴人借款116 萬元及利息還清時，再由鮑家兄弟輪流收取處理等語（原審卷第237 頁），然上開切結書之真正已為鮑靖男所否認（原審卷第237 頁反面），且鮑蔡敬已經死亡，該切結書之內容是否係由鮑蔡敬口述仍屬有疑；另該切結書所載鮑頂華興建系爭房屋向上訴人借貸之款項為80萬元，其餘繳納稅金及還債則為36萬元，合計共116 萬元，亦顯與上訴人主張鮑頂華之借貸情形即：
①借貸103 萬708 元整修及增建系爭房屋，②借75萬4,036元用以清償其他債務，③由上訴人為其代墊80至86年間系爭土地之稅金及使用補償金共計41萬4,789 元等項金額，有所出入，自無從僅憑此切結書遽認上訴人與鮑頂華間有116 萬元借貸關係存在。上訴人執此切結書主張其與鮑頂華間有借貸關係存在，亦不可採。
⑶再者，證人即承攬整建系爭房屋之許文雄證稱：系爭房屋乃
鮑頂華委託興建，工程款共140 萬元，錢是鮑頂華付的，鮑頂華以前在臺北，他會從臺北匯錢回來澎湖，之後鮑蔡敬會叫我去拿錢，錢是上訴人交給我，總共只拿了53萬元。不知道鮑頂華有跟上訴人借錢，也沒聽說鮑頂華係向上訴人借錢來興建系爭房屋，我是跟鮑頂華包工程的，錢也是跟鮑頂華說的，鮑靖男沒有付過工程款等語（本院卷第139 頁），縱許文雄係自上訴人處取得53萬元工程款，然證人許文雄亦證稱：通常是鮑頂華打電話跟伊說已經匯錢回來，鮑蔡敬叫伊去拿錢等語（本院卷第139 頁），據此尚難謂鮑頂華係以向上訴人借貸之方式給付許文雄工程款。況上訴人自稱係前往臺北交付支票予鮑頂華，再由鮑頂華轉交鮑靖男支付系爭房屋之工程款，並舉證人吳昭明為證（詳見⑷理由），依此付款流程顯然與證人許文雄所證不符，且衡情系爭房屋坐落澎湖，負責承攬興建之許文雄亦是在澎湖領取工程款，果鮑頂華欲向上訴人借貸支付系爭房屋之工程款，何需輾轉迂迴，先由上訴人遠赴臺北交付支票予鮑頂華，再由鮑頂華轉交鮑靖男，然後由鮑靖男付款之理？是上訴人舉證人許文雄欲證鮑頂華向上訴人借款整建系爭房屋乙節（本院卷第41頁），亦無可採。
⑷上訴人另主張鮑頂華向其借貸之事實，有證人吳昭明可證，
吳昭明不但陪同上訴人前往台北將借貸款項交付鮑頂華，並見聞上訴人簽發鮑蔡敬之支票交付鮑頂華，亦知悉鮑蔡敬支票帳戶內之款項係由上訴人所提供，及上訴人向一信貸款用以整建系爭房屋等情。然查，吳昭明僅曾陪同上訴人前往臺北找鮑頂華一次，當時上訴人開支票給鮑頂華，金額大概近百萬元，上訴人向其表示是要叫鮑頂華轉交給哥哥鮑靖男，讓鮑靖男支付興建系爭房屋的費用，至於上訴人為何交付支票予鮑頂華再轉交鮑靖男，吳昭明並不知道原因，吳昭明係聽上訴人講說系爭房屋興建大部分錢係由其出資，但不知道上訴人究竟出多少錢，亦不清楚鮑頂華是否係向上訴人借用支票等情，業經證人吳昭明證述在卷（本院卷第137 至138頁），是由吳昭明之證詞無從證明鮑頂華有向上訴人借貸。至於吳昭明證稱：鮑頂華回到澎湖，沒有工作，幾乎都是上訴人在養，舉凡喝酒，買衣服都是等語（本院卷第138 頁），縱認屬實，亦屬父母子女間之孝親奉養或餽贈，尚不能據此即認上訴人與鮑頂華間存有借貸關係。
⑸至上訴人提出之支票存根數張（原審卷第113 至114 頁），
則係上訴人自行書寫「鮑頂華」、「爸」等內容，縱鮑頂華曾經提示兌領上訴人交付之支票，及上訴人取得鮑頂華支票存根，充其量僅能證明鮑頂華使用支票及有無兌現等情，尚不能逕認上訴人與鮑頂華間存有借貸合意，況被上訴人鮑靖男尚爭執上訴人執有鮑頂華之支票存根，乃上訴人利用鮑頂華在地方上知名度，借用鮑頂華之支票對外借款周轉等語（原審卷第237 頁），是依上訴人所舉支票存根並不能認定鮑頂華有向其借款之事實。
⒉關於借款75萬4,036 元用以清償其他債務部分：
承前所述，上訴人或稱鮑頂華借貸清償其他債務及繳納稅金共36萬元，或稱係借款75萬4,036 元，另由上訴人代墊稅金及使用補償金41萬4,789 元，嗣稱鮑頂華借款金額共計為47
6 萬8,294 元，即①興建系爭房屋為291 萬7,000 元（其中遭鮑靖男挪用158 萬5,000 元），②稅金及償金（含水電）共50萬3,850 元，③為清償鮑頂華私人債務及稅金借款為11
9 萬7,444 元（本院卷第144 頁至145 頁），是上訴人所主張鮑頂華借款之原因及金額，前後不一，已有矛盾；且依上訴人前揭所舉之人證及支票存根等，亦無從證明鮑頂華有向上訴人借貸之事實，並如前述。是上訴人此部分主張鮑頂華向其借款75萬4,036 元，用以清償其他債務云云，不足採信。
⒊關於代墊80至86年間系爭土地之稅金及使用補償金共計41萬4,789 元部分：
上訴人主張其為鮑頂華代墊國有土地自80年至86年之土地使用補償金及稅金共計41萬4,789 元云云，固據提出國有土地租金繳款書數紙為憑（原審卷第13至27頁及本院卷第154 至
157 頁），惟該等繳款書之繳款人姓名均記載「鮑頂華」或「鮑頂華等三人」，另經本院函詢澎湖縣政府關於國有土地承租、占用及繳納明細情形，乃國有土地原係由鮑頂華、鮑頂魁及鮑頂貴等3 人向澎湖縣政府承租，因故未辦理續約承租而釐正為占用，80年至86年間之繳納情形，或查無繳納資料，或為鮑頂華等3 人，此有澎湖縣政府107 年6 月1 日府財產字第1070029728號函暨國有土地繳納明細清冊可參（本院卷第91至92頁），而上訴人雖提出郵政劃撥收據及繳款書數紙（本院卷第154 頁、第156 至157 頁），然上訴人執有上開憑據之事實，並不能直接據為認定鮑頂華與上訴人就上開款項成立借貸關係，況其中部分繳款書之納稅義務人乃鮑蔡敬，而非鮑頂華，是上訴人此部分主張，核不足採。
⒋被上訴人鮑靖男雖於原審陳稱：上訴人在鮑頂華87年死亡10
幾日左右，曾在所有親友面前跟鮑靖男說父親欠上訴人80萬元，但上訴人沒有說是什麼事情欠的，鮑靖男徵求媽媽及兄弟姊妹及親友之同意後，表明系爭房屋租金給上訴人收。當時只有鮑靖宏不同意，要上訴人拿出證據等語（原審卷第23
7 頁），足見被上訴人鮑靖宏並未承認鮑頂華積欠上訴人借款80萬元，且上訴人亦否認其有收取系爭房屋自87年至91年之租金抵償債務之事實，而由證人即承租系爭房屋1 樓經營當鋪之田吉祥證詞（本院卷第141 頁至143 頁），及田吉祥提出其承租系爭房屋期間之公證書暨租賃契約收取租金之簽收紀錄（本院卷第166 至189 頁），尚不能逕認上訴人已收取系爭房屋自87年起至91年止之租金90萬元。是鮑靖男前揭說詞亦無從採為認定鮑頂華有積欠上訴人借款80萬元之依據。
⒌參以，上訴人自陳父親鮑頂華往生後，沒有跟任何家人提起
鮑頂華積欠借款乙事（原審卷第236 頁反面），嗣母親鮑蔡敬過世，分配遺產時，上訴人亦未向其餘繼承人要求結算鮑頂華所積欠之借款（同上頁），果鮑頂華生前（87年之前）已積欠上訴人數百萬元之借款，何以上訴人直至鮑蔡敬過世，分配遺產時，仍未要求繼承人償還？而上訴人原起訴主張鮑頂華向其借貸情形，如上開①、②及③所示三項共計219萬9,533 元，然其提出所謂母親鮑蔡敬口述之切結書則記載共借116 萬元，嗣於本院改稱：鮑頂華借款金額共計為476萬8,294 元，即①興建系爭房屋為291 萬7,000 元（其中遭鮑靖男挪用158 萬5,000 元），②稅金及償金（含水電）共50萬3,850 元，③為清償鮑頂華私人債務及稅金借款為119萬7,444 元（本院卷第144 頁至145 頁），是上訴人就鮑頂華向其借貸之金額共計為何，前後陳述不一，且依其所舉前揭事證均無從證明其與鮑頂華間有借貸合意存在，故上訴人主張鮑頂華積欠其上開借款云云，均難採信。
㈢綜合前述，上訴人所舉事證既不能證明鮑頂華生前有向其借
貸之事實，依前揭舉證責任分配原則，自難為上訴人有利之認定。至上訴人有無自87年至91年收取系爭房屋租金共計90萬元，以抵償其對鮑頂華之借貸債權之爭點，即無審究之必要。上訴人依消費借貸及繼承法律關係訴請被上訴人各給付如聲明所示金額，並無理由。
㈣上訴人雖另依不當得利法律關係請求鮑頂華之繼承人返還21
9 萬9,533 元，然按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103 年度台上字第2198號裁判參照）。承前所述，依上訴人所舉事證亦不能證明其究係如何交付款項予鮑頂華？鮑頂華共受領若干金額？其給付目的有何欠缺等不當得利要件事實，是上訴人依不當得利及繼承法律關係請求被上訴人返還如聲明所示金額，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依消費借貸、不當得利、繼承及民法第28
1 條第1 項規定等法律關係，求為判命被上訴人鮑秋湖、鮑靖男、鮑秀鈴、鮑淑妹、鮑靖宏、鮑盈佳、鮑盈滿應於繼承鮑頂華遺產範圍內，各給付上訴人如原判決附表四「被告應給付原告金額」欄所示金額；被上訴人鮑秋湖、鮑靖男、鮑秀鈴、鮑淑妹、鮑靖宏、鮑盈佳、鮑盈滿應於繼承鮑蔡敬遺產範圍內，各給付上訴人如原判決附表五「被告應給付原告金額」欄所示金額，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行，洵屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 林家煜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。