臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度建上更一字第1號上訴人即附 協進營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人 王嘉慶訴訟代理人 鍾夢賢律師被上訴人 經濟部水利署第七河川局即附帶上訴人法定代理人 李宗恩訴訟代理人 湯瑞科律師上列當事人間請求給付工程款等事件，對於中華民國104 年4 月13日臺灣屏東地方法院102 年度建字第40號第一審判決提起上訴，對造提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108年6 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴；㈡命上訴人給付被上訴人新臺幣肆佰玖拾肆萬零柒拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾伍萬肆仟壹佰陸拾壹元，及自民國一０二年十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
本訴部分第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。
反訴部分第一、二審（及發回前第三審）訴訟費費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國99年5 月2 日向被上訴人承攬「荖濃溪大津段護岸復建工程（下游段）」（下稱系爭工程），而簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程款新臺幣（下同）7,250 萬元，被上訴人追加工程，依被上訴人終止契約後結算總工程款為7,757 萬8,000 元，被上訴人已給付7,304 萬0,925 元，尚欠453 萬7,075 元（下稱系爭尾款）。又被上訴人以102 年7 月29日函通知系爭工程驗收合格，自應給付系爭尾款，爰依系爭契約及民法第229 條第1 項、第227 條第1 項規定起訴，求為命被上訴人給付453 萬7,
075 元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年11月26日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決，並陳明願供擔保准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：對積欠上訴人尾款453 萬7,075 元及應發還系爭工程第4 期履約保證金200 萬元、他項「口隘溪永富村上下游左岸護岸防災減災工程」保固保證金（下稱他項防災減災保固保證金）110,544 元不爭執。惟：⑴系爭工程中興工區坡面工0K+094混凝土鑽心試驗不符規定，依系爭契約03
310 章結構用混凝土第3.8.6 條約定按15% 計罰款76,159元；⑵上訴人未提出施工過程照片，除「工程實錄拍攝存證費」項目不予計價外，應依契約施工補充說明書貳「一般規定」第5 點㈡第2 款約定處該單價25,050 元3倍之罰款75,150元；⑶測量工程項目「中興工區橫斷面」實際施作長度為11.5公尺，較原設計長度11.55 公尺，短少5 公分，除短少部分不予計價外，另應再處以短少部分6 倍之罰款計20,670元；⑷工程項目「中興、新發排水器」凹陷、凸出及破裂部分，其中中興工區183 m+新發工區214m，共397m乘以損壞比例20% 不予計價外，亦應處以6 倍罰款49,296元；⑸工程項目「新發村工區壩頂小基礎」位置施做高度少約0.28m ，應扣除25,960元，再處以6 倍罰款155,760 元，合計377,035 元。又其代墊混凝土強度鑑定費用95,000元、坡面工厚度鑽心作業費22,000元，合計117,000 元。另系爭工程挖驗後缺失改善期限為100 年10月20日前，惟100 年12月21日始行完成，逾期44日；初驗缺失限期於101 年2 月24日前完成改善，然至101 年3 月14日始完成，逾期12日；再驗缺失限期於10
1 年7 月31日前完成改善，惟於101 年8 月22日才完成，逾期11日；經濟部水利署檢（試）驗判定G1丁壩- 距壩頭31.85m之混凝土坡面，澆置程序未符合規定，應予拆除重作，被上訴人通知上訴人應於101 年9 月24日進場施作，及限期10
1 年10月4 日前完成，惟於102 年1 月3 日始完成，逾期66日，全部逾期天數共計133 日，依系爭工程契約第36條約定，按日依工程結算金額7,757 萬8,000 元千分之一計算違約金，合計為1,031 萬7,874 元。此外，系爭契約終止後，被上訴人因另行發包增加費用107 萬9,793 元，依契約第38條約定，應由上訴人負擔，爰以上開罰款377,035 元、逾期違約金1,031 萬7,874 元、另行發包增加費用107 萬9,793 元、代墊費用117,000 元（含鑑定費用95,000元及鑽心檢驗費用22,000元）及按前開結算金額百分之一計算之保固保證金775,780 元，與其應給付之工程款債權抵銷後，上訴人已無餘款可資請求等語置辯。
三、反訴部分：㈠被上訴人於原審反訴以：被上訴人有前述得請求上訴人給付
之罰款377,035 元、代墊費用117,000 元、逾期違約金1,03
1 萬7,874元、另行發包增加費用107 萬9,793元及保固保證金775,780元等項，於抵銷系爭尾款453 萬7,075元、應發還之系爭工程第4 期履約保證金200 萬元、他項防災減災保固保證金110,544 元後，尚得向上訴人請求逾期違約金601 萬9,863 元，爰依系爭契約提起反訴等語。求為判決：㈠上訴人應給付601 萬9,863 元及自反訴狀繕本送達之翌日即103年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行（被上訴人嗣於本院前審減縮附帶上訴聲明，僅請求上訴人應給付579 萬7,070 元）。
㈡上訴人則以：⑴鑽心試驗不合格部分，上訴人得申請再驗，
且該不合格部分於被上訴人受領後並無損害，其依該部分工料費15% 計扣罰款亦屬過高，應予核減。況且，系爭結構混凝土無不安全之虞當可不拆除及不予計價，被上訴人以工料費計算罰款377,035 元，即屬不當。⑵依系爭契約施工補充說明書（下稱施工補充說明書）第貳章第5 條第1 項廠商未依契約圖說施工之處理方式規定「廠商應在業主指定期限內改善完畢」，而被上訴人未曾通知上訴人補正「工程實錄拍攝存證（費）項目」，自不得不予計價再處單價3 倍之罰款。又被上訴人提出之減價扣款及6 倍罰款分析計算表項次1、3 屬混凝土施作工項，應依「經濟部水利署施工規範第03
310 章結構用混凝土」第3.8.6 條（下稱混凝土施工規範3.
8.6 ）規定辦理，不應依施工補充說明書處罰扣款225,726元，且此部分罰款為違約金性質，亦屬過高，應予核減。⑶另被上訴人請求代墊費用117,000 元部分，屬可歸責於監造單位明昱技術顧問股份有限公司（下稱明昱公司）所致，不應由上訴人負擔。⑷再者，被上訴人處逾期違約金1,031 萬7,874 元過高。且兩造已約定逾期違約金，因其性質屬於賠償總額預定性違約金，被上訴人不得再請求上訴人給付因終止系爭契約重新發包增加之損害857,000 元等語置辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，並就反訴部分命上訴人應給付被上訴人494 萬0,070 元本息，駁回被上訴人其餘反訴（即另行發包增加費用損害107 萬9,793 元）。兩造各自不服提起上訴，被上訴人於本院前審減縮請求為857,000 元本息（即222,793 元本息部分已確定）。上訴人於本院前審聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人4,537,075 元及其利息。㈣願供擔保准予宣告假執行。答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決後開不利於被上訴人部分廢棄。㈢上訴人應再給付857,000 元本息。本院前審判決：原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人給付被上訴人494 萬0,070元本息及該部分假執行之宣告均廢棄。改命被上訴人給付上訴人288 萬0,377 元本息，廢棄被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，駁回其餘上訴及被上訴人附帶上訴（前審判決
主文有誤，業經另案裁定更正；見最高法院卷第141 至143頁）。被上訴人不服，提起上訴。經最高法院第一次發回本院，上訴人聲明：㈠原判決（確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴（確定部分外）及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣288 萬0,377 元及自102 年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之本息。㈣願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開㈡之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人857,000 元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、不爭執事項：㈠上訴人向被上訴人承攬荖濃溪大津護岸（下游段）復建工程
，於99年5 月2 日訂立工程契約，約定工程款為7,250 萬元，加計追加工程款為7,992 萬1,000 元，嗣兩造終止系爭契約，結算工程款為7,757 萬8,000 元。被上訴人已給付估驗款7,304 萬0,925 元，尚欠尾款453 萬7,075 元未給付上訴人。又被上訴人委任明昱公司設計監督上訴人履行系爭工程契約各項應辦事項。
㈡被上訴人於102 年1 月3 日發函通知上訴人終止系爭契約，
嗣於102 年7 月29日通知系爭工程驗收合格，上訴人應於10
2 年8 月9 日前繳納保固保證金775,780 元並出具保固切結書，均經上訴人收受，上訴人迄未繳納保固保證金775,780元及出具保固切結書。
㈢被上訴人應發還上訴人系爭工程之第4 期履約保證金200 萬
元及另筆「口隘溪永富村上下游左岸護岸防災減災工程」保固保證金110,544元，合計211 萬0,544元。
㈣系爭工程未完成部分，經被上訴人於102 年5 月3 日與訴外
人泓勝營造有限公司（下稱泓勝公司）訂定承攬契約，約定工程款為320 萬元，嗣變更設計、加計數量漏列或誤估調整等項，最後工程結算金額為342 萬2,793 元。
㈤胡良為明昱公司之實際負責人，上訴人於承攬系爭工程後，
於99年9 月間交黃龍鑾為實際負責人之吉曜公司承作，胡良竟意圖為自己不法之利益，趁黃龍鑾於100 年4 月30日荖濃溪復建工程案申報竣工之際，以工程慣例為由，於100 年5月間，向黃龍鑾要求總工程款8 千餘萬元3%、金額約240 萬元款項作為工程回扣，惟未獲黃龍鑾同意，胡良在要求回扣未果後竟指示當時不知情之明昱公司名義負責人吳育奇，以查獲重大施工缺失為由，於100 年6 月21日以明昱字第100062102 號函行文被上訴人要求暫停辦理該工程後續驗收付款程序，並以拒絕廠商進入工地灌漿進行缺失改善等方式刁難，致黃龍鑾無法順利竣工請款，監造及承包廠商雙方因而僵持至100 年9 月、10月間，胡良仍基於前開不法所有之意圖，委由朱鋑津、賴恆志出面協調。朱鋑津、賴恆志多次與黃龍鑾及其友人就回扣數額進行談判，雙方經多次協調後，嗣於100 年12月間，黃龍鑾始應允支付150 萬元予胡良作為處理該工程後續驗收請款程序之回扣，胡良、朱鋑津、賴恆志於收受該筆回扣款項後，即同意黃龍鑾之工地灌漿申請及後續工程請款，黃龍鑾因而順利完工並取得2,300 餘萬元工程款項等情，胡良經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴後，於臺灣高雄地方法院101 年度矚訴字第2 號審理中與檢察官協商後，臺灣高雄地方法院刑事庭103 年2 月6 日宣示判決，認定胡良與朱鋑津、賴恆志共犯政府採購法第88條第
1 項前段之違法審查圖利罪，處有期徒刑1 年2 月（併另犯貪污治罪條例之不違背職務交付賄賂罪之有期徒刑4 月，緩刑3 年等）確定。另朱鋑津、賴恆志亦共犯政府採購法第88條第1 項前段之違法審查圖利罪，各處有期徒刑1 年2 月，朱鋑津緩刑3 年等、賴恆志另犯詐欺取財罪處有期徒刑9 月併緩刑4 年。
㈥被上訴人以101 年2 月16日初驗（再驗）紀錄（報告），限
期上訴人於101 年2 月24日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為101 年3 月14日，計遲延12日；以101 年7 月3 日初驗（再驗）紀錄（報告）限期上訴人於101 年7 月31日前完成缺失改善，惟實際改善完成日為101 年8 月22日，計遲延11日；於101 年9 月21日函知上訴人應於101 年10月4 日前拆除重做G1丁壩-距壩頭31.85m 之混凝土坡面，惟實際改善完成日為102 年1 月3 日，計遲延66日。
㈦被上訴人得依系爭契約請求上訴人給付鑽心作業驗收費用22,000元、鑑定費用95,000元，予以抵銷應付工程款。
㈧違約金請求權時效為15年（本院卷第62頁反面）。
㈨如認定4 座丁壩瑕疵，逾期改善以22日計算罰款。
六、上訴人主張兩造簽訂系爭契約，嗣終止契約，經被上訴人函知系爭工程驗收合格，並結算工程款為7,757 萬8,000 元，扣除被上訴人給付估驗款7,304 萬0,925 元，尚欠尾款453萬7,075 元未付等情，已據上訴人提出工程契約書、總表、詳細價目表、單價分析表、被上訴人通知驗收合格函等為證（原審卷一第20頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。
又上訴人主張：被上訴人應給付系爭尾款一節，為被上訴人以前開情詞否認，並於原審提起反訴；上訴人否認被上訴人反訴請求主張。是本件爭點：㈠被上訴人以4 座丁壩瑕疵等逾期改善22日，依系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，有無理由？㈡被上訴人以系爭工程初驗有缺失，經被上訴人通知限期於同年月24日前完成缺失改善，卻遲至同年3月14日才完成改善，遲延12日；函知上訴人應於同年10月4日前拆除G1丁壩- 距壩頭31.85m之混凝土坡面，改善完成日為102 年1 月3 日，計遲延66日，被上訴人按系爭工程結算金額千分之1 處逾期違約金，有無理由？㈢被上訴人以系爭工程中鑽心不符契約約定，對上訴人罰款76,159元；以上訴人未交付工程實錄拍攝存證記錄，對上訴人處罰款75,150元；以「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分而對上訴人罰款20,670元；以新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符，被上訴人得否對上訴人處罰款49,296元；以「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤，對上訴人罰款155,760 元（後三者合稱「中興工區橫斷面」等瑕疵），是否有理由？㈣被上訴人所為抵銷抗辯是否有理由？分述如下。
七、本院論斷：㈠被上訴人以4 座丁壩壩頂混凝土裂縫等工項逾期改善22日，
按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，有無理由？⒈被上訴人主張：系爭工程於100 年9 月27日挖驗現勘發現4
座丁壩壩頂混凝土裂縫及混凝土鋼筋保護層不足、格樑鋼筋不足及4 座丁壩兩側坡面工格樑混凝土夾雜部分礫石及土壤且部分鋼筋保護層不足等瑕疵，經書面通知上訴人應於100年10月20日前改善缺失，然上訴人於100 年12月21日始完成缺失改善，屬可歸責於上訴人而逾期44日等語。上訴人則主張若非系爭鋼筋籠計算錯誤所致，其得於100年4月30日前提早竣工，因而影響施工進度60日，應予扣除；且系爭工程逾99年5 月11日開工，明昱公司遲至99年11月4 日方提交變更設計初稿予上訴人，延遲126 日，亦應扣除，扣除後其於上訴人改善限期內完成修改，沒有逾期等語。
⒉經查：系爭工程申報竣工日為100 年4 月30日，挖驗後之缺
失改善期限至100 年10月20日止，屬工程竣工後驗收程序之作業流程，並無逾期完工。又自100 年10月21日起迄實際完成缺失改善之日期100 年12月21日止，計遲延62日曆天，扣除不施工之休息日12日、雨天6 日，實際逾期天數為44日一節，為兩造所不爭執（本院前審卷第61頁），且有被上訴人
101 年4 月10日水七工字第10101010390 號函、上訴人100年4 月29日協字第1000047 號函、被上訴人100 年10月24日水七工字第10001035600 號函及附件100 年9 月27日工程履約爭議隱蔽物挖驗現勘記錄在卷可稽（原審卷一第45至46頁、本院前審卷第97頁、第209 至215 頁、原審卷二第13至17頁）。復經明昱公司100 年6 月21日函知上訴人系爭工程有
4 座丁壩壩頂混凝土裂縫及混凝土鋼筋保護層不足、格樑鋼筋不足及4 座丁壩兩側坡面工格樑混凝土夾雜部分礫石及土壤且部分鋼筋保護層不足之瑕疵等語；及經兩造與明昱公司於100 年9 月27日至系爭工程現場挖驗現勘確認上述瑕疵屬實，有明昱公司100 年6 月21日明昱字第100062102 號函、被上訴人100 年10月24日水七工字第10001035600 號函檢附上開工程履約爭議隱蔽物挖驗現勘記錄可稽（本院前審卷第98至99頁、第209 至215 頁）。足認上訴人逾期改善44日，係未依限就前開挖驗現勘所發現之瑕疵改善，而非系爭工程
100 年4 月30日竣工前之鋼筋籠計算有誤，無法套入基樁所致。況鋼筋籠計算錯誤係發生於上訴人申報竣工日前，上訴人既得如期竣工，且被上訴人通知應予修補之瑕疵與鋼筋籠無關，為上訴人所不爭執，而僅以：若未因鋼筋籠設計錯誤影響工期，則上訴人即可於100 年4 月30日前提早竣工，其後修繕日即可於約定期限內完工等語（見本院卷第136 頁）。堪認鋼筋籠計算錯誤僅影響竣工日期，而與前開4 座丁壩壩頂混凝土裂縫及混凝土鋼筋保護層不足、格樑鋼筋不足、
4 座丁壩兩側坡面工格樑混凝土夾雜部分礫石及土壤且部分鋼筋保護層不足之瑕疵無何關連。是以，上訴人主張：因明昱公司就鋼筋籠計算有誤，無法套入基樁，影響系爭工程施工進度至少60日，應予以扣除逾期日數；及系爭工程於99年
5 月11日開工，明昱公司遲至99年11月4 日始提交變更設計初稿與上訴人，延遲126 日，致上訴人遲至100 年4 月30日竣工，則100 年9 月27日發現之缺失迄100 年12月21日始改善之逾期日數，自應扣除126 日等語，均為不可採。
⒊上訴人以不爭執事項㈤之事實，主張胡良索取回扣未果，即
故意暫停辦理驗收付款手續，並拒絕黃龍巒至工地灌漿改善缺失，迄至100 年10月間胡良收受黃龍巒給付回扣150 萬元後，始同意其進場改善缺失，足認自100 年10月21日起至同年12月21日止，逾期44天，屬不可歸責於伊，應予扣除等語。然依上開履約爭議隱蔽物挖驗現勘記錄伍、結論事項「四座丁壩壩頂部分因廠商已自行打除，『並改善施工中』....本案....已口頭告知承攬廠商自挖驗日即日起辦理改善，並限期於100 年10月20日前改善完妥」（原審卷二第13至17頁）。參以，上訴人係主張：自100 年4 月29日竣工後迄
101 年1 月9 日止，因明昱公司胡良惡意阻撓，致上訴人未能至工地現場施工，則被上訴人就「100 年10月21日起至10
0 年12月21日止」逾期日數44天....即屬不可歸責廠商，而得依經濟部水利署辦理工程供其核算注意事項第三章展延工期等語（本院前審卷第90、91頁）。惟胡良如自100年4月29日竣工後迄101 年1 月9 日間，阻撓上訴人進場，上訴人既委任阮玨生出席挖驗現勘作業，阮玨生何以未據理力爭是胡良阻撓其改善瑕疵，且對現勘記錄結論記載：因廠商已自行打除「並改善施工中」亦未爭執與事實不合，況上訴人於10
0 年10月26日收受100 年9 月27日挖驗現勘紀錄時對該紀錄內容，有被上訴人100 年10月24日水七工字第00000000000號及附件現勘紀錄，及掛號回執可稽（本院前審卷第209 至
215 頁、第220 頁），卻無異議或爭執，凡此，均與常情有違，且本院就最高法院發回後闡明上訴人應就此部分發回意旨提出陳述、證據，上訴人仍以上開刑事宣示判決等為證及主張，並未提出其他證據，是上開刑事宣示判決之認定難執為有利於上訴人之認定。又依上開核算注意事項規定，屬展延工期之規定，而此部分屬工程竣工後之瑕疵改善，既不涉及展期、竣工問題，自無該規定之適用。另本院認定上訴人主張胡良自100 年4 月29日竣工迄101 年1 月9 日間，均阻撓上訴人進場之主張與事實不合，已於前述，足認上訴人未依限改善，屬可歸責於己之事由，則本件亦無系爭契約第19條：機關及廠商因不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致不能履約者，得免除契約責任；第36條第1 項規定：....遇有不可抗力之原因或非可歸責於廠商之事由時，其無法工作之日數，經機關認定者得扣除之等約定，亦均無適用，上訴人所辯為不可採，但兩造就此部分遲延改善逾期日數合意以22天計算違約金如上。
㈡初驗限期改善分別逾期12日、11日及66日等逾期違約金部分：
被上訴人主張其以101 年2 月16日初驗（再驗）紀錄（報告），限期上訴人於同年月24日前完成缺失改善，上訴人於同年3 月14日完成，遲延12日；以101 年7 月3 日初驗（再驗）紀錄（報告），限期上訴人於同月31日前完成改善，上訴人於同年8 月22日完成改善，遲延11日；於101 年9 月21日函知上訴人應於同年10月4 日前拆除重做G1丁壩- 距壩頭31.85m之混凝土坡面，上訴人完成改善為102 年1 月3 日，計遲延66日，上開逾期遲延改善，其亦得按系爭工程結算金額千分之1 計算逾期違約金，並抵銷應付系爭尾款，惟上訴人以前開情詞否認。經查：
⒈被上訴人於驗收發現瑕庛後，分別函知上訴人限期各於101
年2 月24日、7 月31日、10月4 日前完成缺失改善，上訴人分別遲延12日、11日及66日始完成改善等情，為兩造所不爭執（本院前審卷第132 頁），並有被上訴人101 年2 月16日初驗（再驗）紀錄（報告）、101 年10月4 日水七工字第10101046960 號函附缺失改善逾期天數計算、101 年7 月3 日初驗（再驗）紀錄（報告）、102 年1 月23日水七工字第10101106950 號函附初驗再驗之缺失改善逾期天數及逾期罰款金額計算、101 年9 月21日水七工字第10101044000 號函、
102 年3 月15日水七工字第10201027420 號函等可憑（原審卷二第57頁、卷一第47至48頁、卷二第56頁、卷一第49至50頁、卷第二58頁、卷一第52頁）。足認上訴人確逾期完成改善上開缺失，上開部分共計逾期改善89日（12＋11＋66＝89日），亦堪認定。
⒉按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履
行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，應認屬賠償總額預定性之違約金，此觀民法第250 條規定自明。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。再按違約金之約定，本諸契約自由之精神及契約嚴守原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，本應均受約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度違背契約正義等值原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定1 日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院51年台上字第19號判例要旨可資參照。
⒊次依系爭契約第32條第1 款前段約定「查驗、初驗、驗收時
如發現與本契約、圖說或貨樣等不符之缺失，廠商應在機關指定期限內予以改正，倘有逾期，則依照本契約第36條規定辦理之」；第36條第1 項約定「廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限1 日，應按工程結算金額千分之1 違約金，支付機關」，有系爭契約可據（原審卷一第7 頁背面）。查上訴人上開挖驗發現瑕疵逾期改善22日、初驗等分別逾期改善12日、11日、66日，共計逾期改善111 日既經本院認定，則被上訴人主張其得請求111 日逾期違約金，自屬有據。惟依上開違約約定，兩造並未約定「除得請求損害賠償外，並得請求違約金」等類於懲罰性違約金等文字，依上開說明，足認兩造上開違約金約定，屬賠償總額預定性違約金。又兩造雖約定廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾限1 日，應按工程結算金額千分之1 違約金支付。然承上所述，上開約定既屬損害賠償預定性違約金約定，自應審酌上訴人未如期履行，被上訴人債權不能實現所受損害等情狀以填補被上訴人損害。經查，系爭工程屬重大防洪防汛工程，攸關荖濃溪大津段含下游之兩岸居民，及使用該等水利之大眾生命、身體、財產之保障，被上訴人既為系爭河段之主管機關，負有施設合於該等居民生命、身體、財產保障之水利設施、建置與維護之法定職權與義務，因而規劃、設計、施作系爭工程，如系爭工程未能充分發揮防洪等功能，或逾期完成，致被上訴人未能及時提供社會大眾如期使用之利益，客觀上足認被上訴人已受有不能使用之損害。是不能僅以施工後迄訴訟止未發生具體災害，即指被上訴人無損害，否則公共工程之品質及其施工期限利益即難確保，而難期發揮保護社會大眾生命、身體、財產安全之目的。是本院審酌上訴人所施作之系爭工程，於挖驗、初驗發現有瑕疵，經被上訴人限期改善後，共逾期111 日，對被上訴人職掌事務造成之損害，及上訴人嗣已完成改善缺失各節。佐以終止契約後結算工程款為7,
757 萬8,000 元，如依千分之一計算違約金為每日77,578元等情，認逾期改善違約金之約定核屬過高，應予酌減為每日計罰38,000元為適當，是被上訴人主張其對上訴人得請求逾期111 天之違約金，計421 萬8,000 元為有據；逾此範圍之逾期違約金，即非有據。又被上訴人抗辯其處罰並無過高，並以抵銷後之餘額提起反訴（嗣部分減縮），並於本院前審判決後對不利部分全部上訴，是本院認定之上開逾期罰金42
1 萬8,000 元，當包含本院前審判准之逾期改善12日之255,
072 元、逾期改善11日之233,816 元、逾期改善66日之140萬2,896 元，附此敘明。
⒋上訴人雖主張明昱公司為被上訴人之代理人或使用人，明昱
公司實際負責人胡良上開索取回扣未果，而自100 年4 月29日竣工迄101 年1 月9 日間阻撓上訴人進場，依民法第224條規定，被上訴人應負同一責任，是逾期天數應予扣除等語。然本院已認定上開逾期改善等情，係可歸責於上訴人事由所致。何況即令胡良索取回扣為真，並因而遭刑事處罰，亦屬其個人之另一獨立之犯罪行為，與被上訴人無涉，且無民法第224 條規定之適用，是上訴人此部分主張，亦不得執為有利之認定。
㈢系爭工程中鑽心不符系爭契約約定，遭被上訴人罰款76,159
元；上訴人未交付工程實錄拍攝存證記錄，遭被上訴人罰款75,150元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分，遭被上訴人罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符，遭被上訴人罰款49,296元及「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤，遭被上訴人罰款155,760 元部分：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文，即當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依其等意思認定，依民法第250 條第2 項規定，應視為賠償性違約金。又賠償性違約金及懲罰性違約金，約定目的、擔保功能與效力雖不相同，然均有上開規定之適用。又查，系爭契約03310 章結構混凝土第3.8.
6 條約定：除契約另有規定外，鑽心不合格之混凝土之構造物依下列規定辦理：⑴鑽心不合格之該組試體所代表之混凝土扣處該工料費之15%為罰款...語；系爭契約施工補充說明書第2 章第5 條第⑴、⑵點約定：廠商未依契約圖說施工之處理方式如下：... 如為不妨礙結構安全、使用需求、美觀及拆換確有困難，廠商得提出申請並出具安全切結書，經業主審核同意不必拆換時，其必須以扣款或不計價方式處理者，除契約另有規定外，應依下列規定予以罰款：㈠如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額6 倍之罰款：
㈡如單價全部不予計價時，應再處罰單價金額3 倍之罰款等語，有系爭施工補充說明書可稽（原審卷二第24頁背面）。
依上開文義不但載明如何處以「罰款」，且其約定目的在擔保上訴人應依約履行債務，如不履行將有何不利益之處罰，自屬懲罰性違約金約定，且有民法第252 條違約金酌減之適用。
⒉被上訴人以：系爭工程中鑽心不符契約約定而對上訴人罰款
76,159元；未交付工程實錄拍攝存證記錄而對上訴人罰款75,150元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分而對上訴人罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符而對上訴人罰款49,296元；「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤而對上訴人罰款155,760元各情，為上訴人所不爭（本院前審卷第194 至195 頁），且有被上訴人101 年3 月19日水七工字第10101006420 號函、101 年3 月29日水七工字第10101006570 號函、101 年11月15日水七工字第10101069540 號函、明昱公司101 年10月
4 日明昱字第101100404 號函附各項缺失減價扣款及罰款表足憑（原審卷一第34至40頁），足認上訴人確有上開未依契約圖說施工之缺失。而上訴人則主張應予酌減。經查：
⑴就鑽心不符契約約定，遭被上訴人罰款76,159元部分：
上訴人因系爭工程中鑽心不符系爭契約約定，遭被上訴人依施工規範03310 章結構混凝土第3.8.6 條規定，扣處工料費之15% 為罰款76,159元乙情，有被上訴人101 年3 月19日水七工字第10101006420 號函在卷可據（原審卷一第34頁至第35頁），而該筆工料費為507,727元（76,159元÷15%＝507,
727 元，元以下四捨五入；下同），亦有明昱公司101 年3月5 日明昱字第10103030502 號函可佐（原審卷一第110 頁）。因鑽心試驗僅就1 組試體為抽驗，且約定上訴人須拆除重作，有系爭混凝土規範適用可參（原審卷一第65頁背面）。本院審酌鑽心不符部分既經拆除重作，對結構尚無影響，被上訴人所受之損害不大，認上開施工規範約定扣處工料費之15% 為罰款，尚屬過高，應核減以工料費5%即此部分懲罰性違約金為25,386元（000000×5 % ＝25,386元）方屬適當。
⑵未交付工程實錄拍攝存證記錄違約金：
上訴人未依約交付工程實錄拍攝存證記錄，被上訴人除該項工程實錄拍攝存證費不予計費，並依系爭施工補充說明書第
2 章第5 條第㈡點之約定，再處罰上訴人單價金額3 倍之罰款即75,150元（75150 ÷3 ＝25050 ），有被上訴人101 年
3 月29日水工七字第10101006570 號函及明昱公司101 年3月2 日明昱字第101030202 號函可憑（原審卷一第36至37頁、第115 至116 頁）。本院審酌該項缺失，係提供作為工程進度與施作情形之具體證據，雖促使上訴人依約履行，及提供兩造爭執證據之用，但並非工程本身，而系爭工程既經完成（終止部分除外），且瑕疵亦經上訴人補正，足認對被上訴人損害非大等情，認被上訴人逕依系爭施工說明書約定處單價3 倍罰款，亦屬過高，是認依單價1 倍處以罰款即25,050元為適當。
⑶上訴人因「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分，遭被上
訴人處罰款20,670元；新發村工區及中興工區全線排水器凹陷、凸出、破裂與竣工圖不符，遭被上訴人處罰款49,296元；「新發村工區壩頂小基礎」施作位置錯誤，遭被上訴人處罰款155,760 元，共計225,726 元等情，有被上訴人101 年11月15日水七工字第10101069540 號函、101 年10月4 日明昱字第101100404 號函暨減價扣款及罰款分析計算表存卷可參（原審卷一第38至40頁）。足認上開缺失是遭被上訴人依系爭施工補充說明書第2 章第5 條第㈠點約定，按扣款金額6倍處罰共計225,726元。即上開缺失扣款金額為37,621元（000000÷6＝37621），有明昱公司101 年10月4 日明昱字第101100404 號函附減價扣款及罰款分析計算表附卷可考（原審卷一第117 、118 頁）。本院參酌上開缺失金額扣款37,621元相對於系爭工程結算工程款7,757萬8,000元，所佔比例有限，影響工程輕微，且無他證據足認對被上訴人造成極大之損害等情形，認以按扣款金額2 倍處懲罰性違約金75,242元（37621 ×2 ＝75242 ）為適當。即被上訴人因前開瑕疵，對上訴人共計125,678 元罰金債權。又承七、㈡⒊末段說明，此部分即為原審判准之各該部分。
⒊綜上，被上訴人抗辯其就上訴人施作之混凝土鑽心不符，處
該工料費之15%罰款761,59 元、未交付工程實錄拍攝存證記錄，處單價3 倍罰款751,50元；「中興工區橫斷面」短少施作長度5公分等工程瑕疵，共處225,726元罰款（以下稱瑕疵罰金），係依契約違約金約定、施工規範及施工說明書辦理，並無過高，兩造均應受拘束等語，為不可採。
㈣被上訴人為抵銷抗辯是否有據，其金額為何？⒈按二人互負債務，而其給付之種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第343 條第1 項、第337 條分別定有明文。按違約金債權於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即行發生而獨立存在，且非基於一定法律關係而定其反覆發生之債權，應適用民法第125 條所定之15年消滅時效，而無民法第514 條第1 項規定適用。
⒉上訴人主張其得向被上訴人請求系爭尾款453 萬7,075 元，
為被上訴人所不爭執，且被上訴人自承其應發還上訴人系爭工程第4期履約保證金200萬元、另案防災減災工程保固保證金110,544元，共計664 萬7,619元。惟被上訴人對上訴人上列：⑴逾期改善罰金421 萬8,000元；⑵瑕疵罰金125,678元，加計本院前審判決後兩造均未爭執之：⑴代墊費用117,00
0 元、⑵保固保證金775,780 元、⑶另行發包增加費用857,
000 元，共計為609 萬3,458 元（0000000＋125678＋117000＋775780＋857000＝0000000）。查上開被上訴人之主動債權與系爭工程款等債權，均為金錢給付，且各屆清償期，合於抵銷適狀，經抵銷後，各該主動、被動債權於該609 萬3,
458 元範圍內消滅。則上訴人請求被上訴人給付工程尾款於554,161 元（0000000－0000000＝554161），為正當，超過部分，即非有據。
㈤被上訴人反訴請求上訴人579 萬7,070 元是否有理由，金額
若干？被上訴人反訴主張就系爭工程，上訴人有下列施工瑕疵等，其得處上訴人：⑴混凝土鑽心不符罰款76,159元；⑵未交付工程實錄拍攝存證罰款75,150元；⑶「中興工區橫斷面」短少施作長度5 公分等工程瑕疵，共處罰款225,726 元，上開部分合計為377,035 元；⑷前揭代墊款117,000 元；⑸終止契約發包增加費用損害857,000 元（於本院前審減縮如上）；⑹工程保固保證金775,780 元；⑺逾期改善133 日罰款計1,031 萬7,874 元，經與上訴人請求之系爭尾款453 萬7,07
5 元、應發還系爭工程第4 期履約保證金200 萬元、另案口隘溪防災減災工程保固保證金110,544 元，共計664 萬7,61
9 元後，尚得請求上訴人給付579 萬7,070 元，爰提起反訴等語，上訴人則引用本訴主張以為抗辯。惟查，被上訴人對上訴人所得主張之債權為：⑴逾期改善罰金421 萬8,000 元；⑵瑕疵罰金125,678 元、代墊費用117,000 元、保固保證金775,780 元、另行發包增加費用857,000 元，共為609 萬3,458 元，且經其於本訴部分抵銷抗辯後，於609 萬3,458元範圍內消滅。亦即被上訴人並無其他債權可資請求，是被上訴人請求上訴人給付579 萬7,070 元，為無理由。
八、綜上所述，上訴人主張兩造簽訂系爭契約，被上訴人尚欠尾款453 萬7,075 元，為可信，加計被上訴人自承其應發還第
4 期履約保證金200 萬元、另項防災減災工程保固保證金110,544 元，共計對被上訴人有664 萬7,619 元債權，為可採。然因被上訴人主張其對上訴人有609 萬3,458 元債權亦為可採，且經被上訴人以之抵銷後，於609 萬3,458 元範圍內債之關係消滅，是上訴人系爭契約請求尾款554,161 元及自
102 年11月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由。另被上訴人債權經抵銷後已無餘額可資請求，其反訴請求上訴人給付57
9 萬7,070 元，為無理由。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分違誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄改判如主文第二項所示。至其餘不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，並無不合，上訴人意旨指摘此部分違誤，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另反訴部分，原審判命上訴人給付既有未合，上訴人指摘原判決有誤，求予廢棄改判，為有理由，自應廢棄該部分，改判如主文第三項所示；至其餘部分原審判決並無不合，被上訴人附帶上訴為無理由，自應駁回被上訴人上訴。又本件事證為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
工程法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 甯 馨法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 108 年 7 月 10 日
書記官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。