臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度建上更一字第3號上 訴 人 銘宸營造有限公司法定代理人 黃再發訴訟代理人 沈昌憲律師
李倬銘律師洪國欽律師被上訴人 交通部公路總局第三區養護工程處法定代理人 林清洲訴訟代理人 王恒正律師
王伊忱律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國103 年1 月23日臺灣屏東地方法院100 年度建字第23號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於107 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（除確定部分外，含追加部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人原係以兩造於民國97年3 月9 日簽訂承攬契約，被上訴人有追加工程款新臺幣（下同）3,022,274 元、包商利潤及管理費263,039元、展延工期之工程管理費389,500 元未給付，及上訴人並無逾期完工情事，被上訴人不得扣逾期違約金1,412,914 元為由，起訴請求被上訴人應給付上訴人5,087,727 元本息，嗣於本院追加請求被上訴人給付營業稅166,225 元及其餘包商及利潤管理費39,188元，經核其追加請求之基礎事實乃同一承攬契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 款規定相符，自應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人承攬被上訴人發包之「181 線高美大橋橋基保護工程」（下稱系爭工程），於97年3 月6 日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），並於97年4 月1 日開工，原定於60日曆天內即97年5 月30日竣工，期間為配合檢舉查察、豪大雨暴漲等，共計停工31日，被上訴人因而核定展延工期至97年6 月30日，上訴人自得依追加工作費所占工程預算之比例計算，再展延工期27天。另因被上訴人於97年7 月16日通知停工，至97年12月18日通知於同年月24日復工，係屬被上訴人之因素造成停工161 天，則系爭工程之履約期限應展延至98年1 月4 日，故上訴人於97年12月26日竣工，並未逾期，並得請求展延日數188 天之工程管理費共389,500 元。詎被上訴人竟以逾期179 天為由，扣逾期違約金1,412,914 元，應依不當得利之規定返還此款項。又工地現場挖方數量共15,845立方公尺（亦為回填土方）、施作基礎低壓固結灌漿地盤改良工程項目之水泥數量共15,097包，均逾預估數量，上訴人依約得追加此部分土方工作費（下稱挖填土方工程款）918,637 元、水泥工作費（下稱水泥費用）1,959,917 元。此外，系爭工程所在原沉箱補強結構與基樁及頂部繫樑連結不足，有施工安全之虞，上訴人須在Ｐ28、Ｐ29、Ｐ40、Ｐ41橋墩所在處增設臨時固定設施，被上訴人應給付增加費用143,720 元，合計上訴人得追加之工程款共3,022,274 元，並得據以追加包商利潤及管理費263,039 元。爰依系爭契約及不當得利法律關係，聲明請求被上訴人應給付上訴人5,08 7,727元，及自民事辯論意旨㈠狀繕本送達翌日即101年3 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，併陳明願供擔保請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：因上訴人未於大面積開挖時繪製等高線圖，即逕自完成開挖，致無法正確計算數量，且未能證明挖方數量，另上訴人增加臨時固定設施費用非系爭契約之工程項目，縱有必要，惟未經議價及經安全技師認證，被上訴人均無給付義務。至上訴人施作基礎低壓固結灌漿地盤改良工程，未依系爭契約圖說規範施工，致增水泥漿，應由上訴人自行負責。另被上訴人並未通知停工及復工，系爭工程之監造人甲仙工務段固曾陳請核准上訴人停工，惟未據同意，因此上訴人遲至97年12月26日竣工，逾期179 天，自應給付逾期違約金1,412,914 元。再上訴人於105 年3 月25日始追加請求營業稅、其餘包商利潤及管理費，於107 年5 月16日擴張其訴之聲明，均已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕給付等語，資為抗辯。
四、原審判命被上訴人應給付上訴人2,184,711 元（即挖填土方工程款661,022 元、臨時固定設施費用143,720 元、包商利潤及管理費80,474元、遭扣罰之逾期違約金1,299,495 元）及自101年3月1日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘請求，嗣兩造各就敗訴部分提起上訴，經本院判命被上訴人應再給付146,158 元（即認定上訴人得請求挖填土方工程款444,331 元、臨時固定設施費用143,720 元、前2項追加工程款之包商利潤及管理費58,805元、展延工期之工程款管理費389,500 元、遭扣罰之逾期違約金1,294,513 元，合計2,330,869元，原審判命給付不足部分為146,158元）及法定遲延利息，駁回被上訴人之上訴及上訴人其餘之上訴，兩造就敗訴部分提起上訴，經最高法院就本院前審駁回上訴人其餘上訴部分廢棄發回，並判決駁回被上訴人之上訴，上訴人此部分請求2,330,869 元本息勝訴判決業已確定。上訴人在本院之上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人2,756,858元（含挖填土方工程款474,306元、水泥費用1,959,917元、追加工程款之包商利潤及管理費204,234 元、遭扣罰之逾期違約金118,401 元），及自101 年3 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應再給付上訴人205,
413 元，及自107 年5 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保准予宣告假執行。被上訴人則聲明請求駁回上訴及追加之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭工程於97年4 月1 日開工，原定自開工日起60日曆天內
完工，嗣於97年5 月8 日經民眾檢舉，為配合檢舉查察，自97年5 月12日起至97年5 月22日停工，展延工期11天，又因豪大雨溪水暴漲，分別於97年6 月1 日起至97年6 月9 日及97年6 月15日起至97年6 月25日停工，分別展延工期9 天及11天，共展延工期31天，經被上訴人核定履約期限展延至97年6 月30日，上訴人於97年12月26日申報竣工，被上訴人於99年7 月21日開始驗收，100 年2 月14日驗收合格。
㈡被上訴人於驗收結算時較系爭契約約定之工程款779 萬元增
加103,375 元，惟逾期179 天而收取逾期違約金1,412,914元，嗣已給付上訴人7,893,375 元。又上訴人於100 年7 月12日繳納之1,412,914 元違約金，乃由工程款扣抵884,912元及履約保證金扣抵194,750 元，其餘333,252 元由上訴人交付臺灣中小企業銀行鳳山分行（下稱臺企鳳山分行）支票以為繳納。
六、本院之判斷：㈠上訴人施作系爭工程，機械挖土方及回填利用土之數量為何
？是否屬系爭工程所需並有其必要？⒈上訴人因承攬系爭工程，於97年3 月6 日與被上訴人簽立
系爭契約，兩造約定除契約書主文外，工程詳細價目表、施工補充條款、投標須知等，均屬契約文件，且依據施工需求，三區處得隨時分送補充圖說、補充規範及施工圖說，亦應視為契約文件等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可稽（原審審建字卷第14至17頁），堪信為真實。
又兩造約定機械挖土方及回填利用土之數量均為2,107 立方公尺一節，有工程詳細價目表在卷可稽（原審審建字卷第115 頁，然依系爭契約施工說明書一般條款第E.3 約定：工程之任何工作數量有增減時，如其增減非由於變更指示之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付等語（原審審建字卷第62頁），足認系爭工程之工程款係以實作數量計價給付，非僅以工程詳細價目表記載之數量計價。
⒉上訴人主張：其係先進行收方測量後，再依施工計畫書所
定高程開挖，自可依據土方體積計算得出其機械挖土方及回填利用土之數量均為15,845立方公尺（即挖填平衡原則），且監造單位於施工期間未認其有未依契約圖說施作情事，即可依原有地面收方資料及契約圖說開挖面計算開挖土方數量，此非預估數量等情，並以施工計畫書、系爭契約圖說節本、上訴人97年4 月2 日銘宸高美字第970003號函檢附系爭工程土方數量計算表、開挖斷面圖、開挖平面圖為據，為被上訴人所否認。經查：
⑴經本院依兩造合意送請行政院公共工程委員會（下稱工
程會）鑑定系爭工程機械挖土方、回填利用土之數量，工程會鑑定認為：上訴人係基於其提送之挖方施工計畫計算得出機械挖土方數量為15,845立方公尺，該施工計畫乃基於開挖前之現地測量及預定開挖範圍計算挖方數量，該數量仍屬預估性質；回填利用土供作之實際完成數量應依河川主管單位相關規定，配合回填時之河床高程已決定完成面高程，回填完成後並作收方測量，以計算實際完成數量，上訴人於回填完成後並未辦理收方測量以計算實際填方數量。依系爭工程監工日報表97年4月10日記載「機械挖土方」實際完成數量為12,000㎥、「回填利用土」數量為0 ㎥，被上訴人工程施工紀錄記載97年4 月上半月至97年6 月下半月「機械挖土方」數量為12,000㎥、「回填利用土」數量為0 ㎥，被上訴人工程施工紀錄記載迄97年12月下半月（16日至26日）「機械挖土方」數量為12,500㎥、「回填利用土」數量為5,500 ㎥，上述被上訴人之工程施工紀錄乃彙整自監工日報表之半月報，而上訴人於回填完成後並未實際辦理收方測量以確定回填後之完成面高程，其主張之15,845㎥回填數量尚屬無據，建議依被上訴人之工程施工紀錄所載「機械挖土方」數量12,500㎥、「回填利用土」數量5,500 ㎥計價等語，有工程會104 年3 月19日工程鑑字第10400085490 號函所檢送之鑑定書可佐（下稱鑑定書，本院建上字卷㈠第181、182頁）。
⑵又經本院送請工程會為補充鑑定，工程會就上訴人所稱
「挖填平衡原則」說明：本件如假設河床高度於施工期間沒有變動，施工期間暫置於河床之土方未遭流失，且上訴人完全依照施工計畫開挖，則理論上回填方應略等於而少於開挖方（依約開挖範圍內新作擋土牆，因此應減除擋土牆體積，故應少於），此即為上訴人所主張之挖填平衡。因系爭工程執行期間歷經2 次豪大雨及6 次颱風，由於河床易受洪水影響，地形變動較大（可能為淤積導致河床升高，也可能為沖刷導致河床降低，亦即河床高度會因時間不同而呈動態變化），且回填時應依「回填當時河川地形」辦理。因此，土方回填後必須辦理收方測量以確定回填時之河川高程，並據以計算填方數量（可能較施工計畫預定數量多，也可能較施工計畫預定數量少，無論增、減，均以實作數量計價）。另如經河川主管單位同意，亦可依開挖前之河床高度回填（上訴人開挖施工計畫已測有高程）。回填完成後辦理收方測量，確定依前述原則辦理完畢，以為計量依據。依本原則辦理，則可依上訴人所主張之挖填平衡理論，即開挖方扣除擋土牆體積即為回填方之計價數量。實務上不論是否在河床上之土方作業，挖、填方結算數量之計算均需以收方測量之成果為依據，而不能假設挖填方均依施工計畫執行並簡單假設挖填平衡以為結算依據。上訴人並未提供收方測量相關資料以為佐證（包括開挖完成時之收方測量及回填完成時之收方測量），現有卷證資料有關土方作業數量之唯一紀錄為登錄於工程施工紀錄之「機械挖土方」數量12,500㎥，及「回填利用土」數量5,500 ㎥。顯示開挖量及回填量均較原預估之數量少，亦即開挖可能未達原施工計畫預定規模，且回填時可能未回復至開挖前之河床高程。除非上訴人能提出收方測量資料（包括開挖完成時之收方測量以計算實際開挖數量及回填完成時之收方測量以計算實際回填數量），並依據該測量成果計算所得之數據舉證說明該項施工紀錄不實，否則只能認定該數量為可信之數據。至於12,500㎥與5,500 ㎥差額之土方究係原地堆置、就地攤平、遭洪水流失或有其它情況，由於兩造提供之卷證資料無相關紀錄無從判定等語，有工程會104 年12月22日工程鑑字第10400414960 號函檢送之鑑定報告（下稱補充鑑定書）在卷可佐（本院建上字卷㈡第141 頁背面至第
142 頁）。⑶上訴人僅於開挖施工計畫測有高程，而系爭工程位於河
床地，施工期間歷經2 次豪大雨及6 次颱風等情，有三區處97年6 月24日三工養字第0970314810號函、7 月22日三工養字第0970317085號函、「TDB 防災颱風資料庫網頁系統」網頁查詢資料、中央氣象局發布颱風警報列表節本、卡玫基、鳳凰、薔蜜颱風詳細資料、三區處97年8 月1 日三工養字第0970318486號函、監造單位97年
7 月24日三工甲字第0971001387號函、98年2 月9 日三工甲字第0981000343號函、3 月11日三工甲字第0980301703號函、4 月6 日三工甲字第0981000898號函、上訴人97年4 月2 日銘宸高美字第970003號函檢附系爭工程土方數量計算表、開挖斷面圖、開挖平面圖在卷可稽（原審審建字卷第18至23、35至38頁、原審建字卷第362至374 、381 至394 頁、本院建上字卷㈠第47、105 、
106 至108 頁）。衡以系爭工程所在河床歷經雨水及暴漲溪水之淤積或沖刷，可能因淤積致河床升高或遭沖刷致其降低，經上開狀況後，上訴人實際開挖及回填時之河床高度將與開工前所測得高度不同，自無從未經測量即逕為適用「挖填平衡原則」以推算開挖方與回填方之數量甚明，上訴人徒以施工前已為測量，主張可逕依該測量資料及契約圖說開挖面計算開挖土方數量，並依挖填衡平原則推認回填土數量等同開挖土方數量云云，全然未考量上述系爭工程現場實際狀況，自非可採信。本院審酌工程會所為上開鑑定、補充鑑定內容並無矛盾情事，而監工日報表乃監造單位依工程施作進度而逐日填載，依此計算上訴人實際施作數量，實屬合理適當，上訴人復未提出開挖完成時之收方測量以計算實際開挖數量及回填完成時之收方測量以計算實際回填數量，則工程會以現有卷證資料有關土方作業數量之唯一紀錄即登錄於工程施工紀錄（彙整自監工日報表之半月報）上所載「機械挖土方」及「回填利用土」數量，認定系爭工程之機械挖土方數量為12,500立方公尺、回填利用土方數量為5,500 立方公尺，自屬可採。從而，上訴人所施作之機械挖土方數量為12,500立方公尺、回填利用土數量為5,500 立方公尺，堪予認定。
㈡上訴人施作基礎低壓固結灌漿地盤改良之數量為何？其工法
是否符合圖說之規範？⒈系爭契約施工說明書技術規定第02357 章「固結灌漿」第
1.4.1 節「施工計畫」已約明：承包商應於施工前，依據……擬訂本固結灌漿施工計畫書送請工程司審核認可後方可施工。施工計畫包括：⑼灌漿管理：包括灌漿間隔、膠凝時間、灌注壓力、流量控制等等語（下稱第1.4.1 節⑼之約定），惟銘宸公司於施工前所提出之固結灌漿施工計畫書（下稱施工計畫書），就第1.4.1 節⑼之約定僅於施工計畫書第5 節「施工前準備工作」第2 項記載：確認被上訴人工程司指示之孔數、詳細位置、方向、深度、灌漿材料之配比、壓力、灌漿速率及程序等情，有被上訴人10
4 年8 月26日三工養字第1040093296號函檢送工程會第二次鑑定之上訴人施工計畫書第4 頁、系爭契約施工說明書技術規定第02357 章「固結灌漿」規定（外放）可佐；又系爭契約施工說明書技術規定第02357 章第3.1.2 節「灌漿作業」⑵「漿液配比與灌漿壓力」載明：……灌漿壓力介於2~20kg f/c㎡之間，視實際狀況調整之等語（外放，同上開第02357 章），工程會就此鑑定說明：合約規範所稱「灌漿壓力介於2~20kg f/c㎡之間，視實際狀況調整之」係指低壓固結灌漿之壓力範圍，為一通泛之規定，承包商應視現場狀況，依其專業，擇定灌漿壓力，並依合約要求明定於施工計畫中，以為施工依據等語，有補充鑑定書在卷可稽（本院建上字卷㈡第143 頁背面），應足認上訴人未依第1.4.1 節⑼之約定於施工計畫書詳載「灌漿間隔、膠凝時間、灌注壓力、流量控制等」確切數值，且未事先測量系爭工程施工現場，以計算出具體灌漿壓力，進而將之記載於施工計畫書憑以施作低壓固結灌漿。再者，系爭契約低壓固結灌漿圖說（下稱灌漿圖說）係約定：……每一灌漿孔，需分數階段灌漿，每階段高度以不超過1.5公尺為原則，每階段灌漿須間隔至少一天等語，惟上訴人提出之施工計畫書㈡施工方法⑵記載：……每一灌漿孔需分階段灌漿，每階段以不超過5 公尺為原則等語，有灌漿圖說（見原審建字卷第74頁）及施工計畫書第8 頁（外放）可憑，足認上訴人之施工計畫書所載灌漿工法，不符合灌漿圖說之約定。
⒉關於上訴人實際施作灌漿之工法是否符合系爭契約及圖說
規範一節，工程會鑑定認為：檢視上訴人實際灌漿作業報表「灌漿工程施工紀錄表」，實際灌漿壓力自2.0 kg/c㎡至17.5kg/c㎡，其中多數偏離本案灌漿壓力合理值甚多，且有32筆施工不符合合約約定，其中3 處為階段灌漿高度超過1.5 公尺，另有29處階段灌漿間隔時間少於1 天，有補充鑑定書在卷可佐（本院建上字卷㈡第143 頁背面至14
6 頁），並有灌漿工程施工紀錄表可憑（原審建字卷第22至53、132 至165 頁）。而上訴人所提之施工計畫書不符合第1.4.1 節⑼及灌漿圖說之約定之情，已如前述，上訴人實際施工時，復有3 處為階段灌漿高度超過1.5 公尺，有29處階段灌漿間隔時間少於1 天之情事，應堪認被上訴人抗辯上訴人之工法不符合圖說之規範等語，實屬有據，而可採信。
⒊上訴人另主張：依其製作之灌漿工程施工紀錄表及系爭工
程施工紀錄對照表所示，其灌漿作業均以1.5 公尺為一階段，非以0.3 公尺為一階段，可見高度在1.5 公尺以內之灌漿均應視為同一階段灌漿，系爭工程設計圖說規範復未限制每階段施工僅允許1 次灌漿，而係規定各階段間之灌漿作業需間隔1 天，且其所為灌漿均合於系爭契約灌漿施工圖說約定「灌漿壓力介於2.0 kg/c㎡至17.5kg/c㎡間」，故其所為灌漿作業符合系爭工程之施工規範，得依實際施作水泥包數15,097包計價，因施作數量已大於契約數量，依系爭契約施工說明書一般條款E .3條之約定，無須被上訴人以書面變更設計，即得追加工程款云云。惟查：
⑴由本件灌漿圖說載明「每一灌漿孔，需分數階段灌漿，
每階段高度以不超過1.5 公尺為原則，每階段灌漿須間隔至少1 天」字語（原審建字卷第74頁），可知兩造乃約定要求每一階段之施工，分別有灌漿高度（不得超過
1.5 公尺）與灌漿間隔時間（至少1 天）兩項限制，工程會鑑定結果亦同此見解，有鑑定書在卷可憑（本院建上字卷㈠第182 頁背面），是銘宸公司於灌漿時即須遵守灌漿圖說所示「每階段高度以不超過1.5 公尺為原則」及「每階段灌漿須間隔至少1 天」，如違反其一，即屬未依約定工法施工。至灌漿圖說所載：……④灌漿自動流量計及壓力記錄儀，灌漿壓力及吃漿時間符合規範要求，即可提升灌漿管高度，每次不得超過30公分或上下環塞間高度等語，係指灌漿管每次提升之高度限制，與每階段灌漿高度無關之情，經工程會於102 年8 月8日以工程鑑字第10200285990 號函附意見對照表、鑑定書說明纂詳（原審建字卷第288 、289 頁、本院建上字卷㈠第182 頁背面），足見上述「每次不得超過30公分」之約定乃指「灌漿管」高度於符合一定條件下得提升，與每階段灌漿高度限制1.5 公尺毫無關連。而上訴人實際施工狀況為每一階段0.3 公尺，多處每階段灌漿間隔時間未達1 天之情，有灌漿工程施工紀錄表及工程會
102 年1 月16日工程鑑字第10200019750 號函檢附之鑑定書（下稱原審鑑定書）在卷可稽（原審建字卷第22至53頁、第207 頁背面），依上述說明，上訴人自屬未依約定工法施工，故上訴人主張：其係每次灌漿0.3 公尺，未達每階段1.5 公尺，自無須間隔1 天再灌漿，其工法未違反灌漿圖說云云，委無足採。
⑵系爭契約施工說明書技術規定第02357 章第3.1.2 節所
稱「灌漿壓力介於2~20kg f/c㎡之間，視實際狀況調整之」，係指低壓固結灌漿之壓力範圍，為一通泛之規定，承包商應視現場狀況，依其專業，擇定灌漿壓力，並依合約要求明定於施工計畫中，以為施工依據，有補充鑑定書在卷可考（本院建上字卷㈡第143 頁背面），即上訴人依約須事先界定灌漿壓力，並據以施作，以避免各階段灌漿壓力起伏變化致水泥數量浪費，惟上訴人事先並未界定定值之灌漿壓力，施作時灌漿壓力自2.0kg/c㎡ 至17.5kg/c㎡不等，有灌漿工程施工紀錄表附卷可稽（原審建字卷第22至53、132至165頁），上訴人之施作未符圖說及相關補充規範甚明，是上訴人徒以其施作時之灌漿壓力介於2.0 kg/c㎡至17.5kg/c㎡間，主張其所為灌漿符合契約約定云云，委無足採。至工程會之補充鑑定內雖未說明「本案灌漿壓力合理值」為若干，惟上訴人既未於施作前測量計算灌漿壓力，並將之記載於施工計畫書中據以施作，致各階段灌漿壓力變化甚不平均，則縱工程會未說明「本案灌漿壓力合理值」為若干，亦不影響上訴人未依約定工法施作之認定，從而，上訴人請求由工程會再就「本案灌漿壓力合理值」為若干為說明，即無必要。
⑶上訴人之施工計畫書自始即不符合圖說約定，未載明「
灌漿間隔、膠凝時間、灌注壓力、流量控制等」確切數值，且上訴人未事先測量系爭工程施工現場，以計算出具體灌漿壓力，進而將之記載於施工計畫書憑以施作低壓固結灌漿等情，業如前述；又上訴人實際施作灌漿工程之方式為每一階段0.3 公尺，有29處每階段灌漿間隔時間未達1 天之情形，且實際灌漿壓力數值有多數偏離本案灌漿壓力合理值甚多之情事，即上訴人施作灌漿工程之工法確有違反灌漿圖說之情，亦經本院認定如前，則上訴人因未事先測量灌漿壓力以定值施作，致各施作孔灌漿壓力不均，確足使水泥用量增多，且上訴人未於每階段灌漿間隔至少1 天，亦將使該階段灌漿之水泥未適度凝結固定，造成無法支撐後階段灌漿壓力而流失水泥，是被上訴人抗辯係因上訴人未依系爭契約圖說規範施工，導致系爭工程實際使用水泥數量增加等語，堪可採信。
⑷本件基礎低壓固結灌漿地盤改良之契約數量為9,720 包
一節，有工程詳細價目表在卷可佐（原審審建字卷第11
5 頁）；而依系爭契約一般條款第E.1 條第2 項、第E.
2 條、第E.3 條約定：被上訴人對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，上訴人接得被上訴人通知後，須依其辦理；工程司變更契約之指示，應以書面通知為之，上訴人在未獲工程司之指示前，不得辦理變更工作；除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2 「變更指示」之結果，而係數量大於或小於詳細價目所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付等語（原審審建字卷第62頁），可知上訴人遇有需變更工程數量之情事時，應先通知監造單位，俟監造單位變更契約數量並通知上訴人，上訴人始得變更工作，而非逕行增加工作數量。又上訴人於施工之初即發現實作數量超過契約數量，乃於97年8月13日發函監造單位要求檢討施工方法是否合乎施工規範規定，惟上訴人先要求監造單位確認已施工方法是否符合施工規範及數量一節，有上訴人97年7 月14日銘宸高美字第970010號函、被上訴人97年8 月13日三工養字第0970317680號函在卷可佐（原審審建字卷第39頁、原審建字卷第111 頁），則上訴人於施作之初發現實作數量超過契約數量時，即應停工依系爭契約一般條款第E.
2 條約定請求監造單位函請被上訴人變更指示甚明。詎上訴人於97年7 月14日函知監造單位實作數量已超過契約數量811 包時仍未停工，迄同年月16日復函知監造單位實作數量已超過契約數量1,770 包，有上訴人97年7月14日銘宸高美字第0970303827號函、同年月16日銘宸高美字第0970303827號函附卷可憑（原審審建字卷第39、40至42頁、原審建字卷第201 至203 頁），加以上訴人有未依系爭契約圖說規範施工致水泥數量增加之情，已如前述，上訴人復未提出足資證明係經被上訴人同意或監造單位指示而繼續此方式進行灌漿之證據資料，則上訴人因上開情事所致水泥數量增多，即不應由被上訴人負擔，應以系爭契約詳細價目表所約定之數量9,720包為準，原審鑑定書、鑑定書亦同此見解（原審建字卷第207 頁、本院建上字卷㈠第182 頁背面）。⑸至上訴人主張：其就Ｐ42橋墩實際施作內容僅半座橋墩
，Ｐ29、Ｐ30、Ｐ41橋墩部分則為全部橋墩，Ｐ42半座橋墩所使用之水泥包數為2,291.3 包，以此估算4 座橋墩之水泥數量為18,330.4包，可認上訴人實際施作水泥15,097包，屬合理範圍，另其縱有補充鑑定書所指32處施工未按契約圖說之情形，扣除此部分之數量1,122 包，其按契約圖說施作部分仍有13,957包，工程會之鑑定悖離事實云云。惟上訴人就Ｐ42橋墩僅局部施作一節，為兩造所不爭執（本院建上字卷㈡第167 頁），而工程會之鑑定意見認為：Ｐ42橋墩西面、南面兩側擋土牆因既有蛇籠保護工之影響而未施作，則Ｐ42橋墩因西、南兩側基礎低壓灌漿未受圍阻，施工條件不同於其它三處（即Ｐ29、Ｐ30、Ｐ41橋墩），且局部施作不等同於數理上之「半墩」，上訴人有關灌漿水泥15,453.36 包之推論應屬無據等語，有補充鑑定書在卷可佐（本院建上字卷㈡第147 頁），且有Ｐ42橋墩照片4 幀在卷可參（原審建字卷第182 、183 頁）。上訴人就Ｐ42橋墩所施作數量既非數理上之「半墩」，Ｐ42橋墩之施工條件復與Ｐ29、Ｐ30、Ｐ41橋墩不同，自無從以Ｐ42橋墩之水泥包數推算其他三座橋墩之水泥數量甚明，上訴人徒以P42 橋墩之水泥包數，主張其施作數量15,097包未逾合理數量云云，委無足採。又工程會補充鑑定書雖僅標示上訴人有29處灌漿間隔時間未達1 天、3 處階段灌漿高度超過1.5 公尺（本院建上字卷㈡第145 、146 頁），然上訴人實際灌漿壓力數值有多數偏離本案灌漿壓力合理值甚多之情事，且因其未事先測量灌漿壓力以定值施作，致各施作孔灌漿壓力不均，水泥用量因此增多等情，業經本院認定如前，則上訴人主張：除補充鑑定書所載32處未按契約圖說施工部分外，其餘部分之施作均符合契約圖說云云，即非可採信。另工程會補充鑑定書已說明鑑定書第19頁㈥之內容應予刪除之理由為：Ｐ42灌漿數量係依既有之卷證資料推算，原提供之卷證資料並無Ｐ42橋墩基礎低壓固結灌漿僅局部施作之記載，如兩造均證實Ｐ42橋墩基礎低壓灌漿工作受施工環境限制，僅局部施作，則因條件不同，鑑定書該部分之認定應刪除等語（本院建上字卷㈡第146 頁背面），工程會前所為鑑定所依憑之資料既有不足情事，則其依補足後之資料調整鑑定意見，難認已屬鑑定意見前後矛盾，故上訴人主張工程會之鑑定理由前後矛盾，應以其推測之合理施工數量為可採云云，亦不足憑採。
㈢系爭工程除已核准展延工期之日數外，上訴人得否請求展延
停工日數160 天、增加數量及工項工期27天？若否，上訴人是否逾期完工而應給付逾期違約金1,412,914 元？⒈依系爭契約一般條款第H.6 條第1 項第8 款約定：上訴人
為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生遲延或阻礙，係由按H.8 「暫停施工」指示所致之延遲者，被上訴人應考慮給予展延工期，及同條款第H.8 條約定：上訴人應依據工程司之書面指示，暫停工程之全部或其任何部分之施工，並對工程予以適當之保護等語（原審審建字卷第77、78頁），足認上訴人於施作系爭工程中，如發生符合系爭契約一般條款第H.8 條之情事，被上訴人應予以展延工期。
⒉系爭工程監造單位曾於97年7 月16日函知被上訴人，表示
系爭工程之「基礎低壓固結灌漿地盤改良」因基地地盤關係，原設計水泥包數不足，擬請准予增加5,470 包及尚未報准之前通知上訴人停工等語，監造單位並以口頭通知上訴人停工等情，有監造單位三工甲字第0970303827號函在卷可稽（原審審建字卷第40頁），且經證人即監造單位之業務謝勝松於原審到庭證述明確（原審建字卷第354 頁背面）；惟被上訴人收受上開函文後，僅於同年月17日函知監造單位應積極趕工，未就監造單位申請停工後研議是否增加灌漿數量一事予以指示，監造單位嗣於同年12月18日始函知上訴人於文到5 日內復工一節，有被上訴人三工養字第0970317108號函、監造單位三工甲字第0971002661號函附卷可佐（原審審建字卷第43、44頁）。上訴人既係於97年7 月16日接獲監造單位書面通知而停工，自已符合上開系爭契約一般條款H.8 條之約定，被上訴人應予展延工期，然被上訴人於接獲監造單位函文後，遲未未採取任何積極作為及指示解決爭議，以致工期延宕，此自不可歸責於上訴人，則自97年7 月14日監造單位通知停工時起至97年12月24日上訴人辦理復工止，其間164 日上訴人乃處於等候通知狀態，依系爭契約一般條款第H.6 條第1 項第8款之約定，自應展延工期164 日，鑑定書亦同此見解（本院建上字卷㈠第180 頁）。是以，被上訴人抗辯其未核准上訴人自97年7 月17日起停工，自不得展延164 日云云，即無可採。
⒊系爭工程於97年4 月1 日開工，原定自開工日起60日曆天
內完工，嗣於97年5 月8 日經民眾檢舉，為配合檢舉查察，自97年5 月12日起至97年5 月22日停工，展延工期11天，又因豪大雨溪水暴漲，分別於97年6 月1 日起至97年6月9 日及97年6 月15日起至97年6 月25日停工，分別展延工期9 天及11天，共展延工期31天，經被上訴人核定履約期限展延至97年6 月30日，上訴人於97年12月26日申報竣工，契約結算金額7,893,375 元等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、監造單位97年5 月28日三工甲字第0971001004號函、被上訴人97年6 月24日三工養字第0970314810號函、7 月22日三工養字第0970317085號函、結算驗收證明書在卷可稽（原審審建字卷第15、32至38、49頁），而上訴人得展延工期164 日一節，已如前述，堪認系爭契約履約期限可展延至97年12月11日，則上訴人於97年12月26日竣工，自屬逾期15日。再依系爭契約第10條約定：本工程未按契約規定期限完工，每逾1日，上訴人應向被上訴人繳納契約結算金額之千分之1，累計最高不得超過契約結算金額之百分之20（原審審建字卷第16頁），依此計算上訴人逾期完工所應繳納之違約金數額即為118,401元（計算式：7,893,375×1/1000×15＝118,401，元以下四捨五入）。
⒋至上訴人主張：其施作「低壓固結灌漿」項目共計使用水
泥15,097包，超出原契約數量9,720 包約43.8% ，自得依系爭契約施工說明書一般條款第E.6 條約定按比例延展工期，另系爭契約原預估機械挖土方及回填數量均為2,107立方公尺，其實際完成數量均為15,845立方公尺，土方工作量增加為7.52倍，復增加施作臨時安全設施工項，亦應予展延工期云云。惟查：
⑴系爭契約一般條款第H.6 條第1 項第2 款係約定：被上
訴人依E.1 「契約變更」而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長等語，有系爭契約在卷可佐（原審審建字卷第77頁）。而系爭工程之工程詳細價目表所列「低壓固結灌漿」項目契約金額為3,542,940 元（原審審建字卷第115 頁），係以工期60日所估算之複價，本無展延工期之問題。又上訴人施作「基礎低壓固結灌漿地盤改良」未事先依第1.4.1 節⑼測量灌漿壓力載於施工計畫書據以施工，其實際施工工法未依圖說及相關補充規範而有錯誤，且於發現施作數量超過契約數量時，未及時停工請求被上訴人變更工法或同意增加數量，仍逕行施作等情，業如前述，則上訴人因錯誤之施工方法致水泥數量及金額增加，自不符合系爭契約一般條款第H.6 條第1 項第2 款之約定，不得以施作金額與契約結算金額之比例估算展延工期，鑑定書亦同此見解（本院建上字卷㈠第179 頁）。是以，上訴人主張其就「低壓固結灌漿」工項之施作得展延工期14日云云，不足憑採。
⑵系爭工程實際挖方數量為12,500立方公尺一節，已如前
述，堪認上訴人主張挖方數量高於原約定數量2,107 立方公尺等語屬實，惟此既非被上訴人變更契約所致，自與前述系爭契約一般條款第H.6 條第1 項第2 款前段約定要件不符，而不得展延工期。又上訴人早於97年4 月10日即完成開挖土方，有該日監工日報表在卷可稽（原審建字卷第199 頁），該數量之增加既未使工期延宕，自不符合系爭契約一般條款第H.6 條第1 項第2 款前段約定得展延工期之事由。況上訴人既已於97年4 月10日完成開挖土方，即可接續施作後續工項，自無再申請展延工期之必要。工程會就上訴人開挖土方提前完工部分認定：挖方工作工期原訂12天，廠商於10天內完成，則後續工作可提前兩天開始，所換取的時間利益，自然歸於廠商等語（本院建上字卷㈡第140 頁背面），即係說明上訴人提早完成開挖土方，可接續施作後續工項，使工期提早結束，其利益當然歸屬於上訴人，自無展延工期之必要，此前後論述並無齬齟之處，上訴人主張工程會此部分鑑定意見矛盾云云，非可採信。
⑶再者，工程會鑑定認為：系爭契約一般條款H.6 ⑵之約
定乃原則上之規定，實務上仍以增加之工作是否為施工要徑，作為是否展延工期之依據，依本案核定之施工計畫，基礎開挖預定時程為97年4 月16日至97年4 月27日計12日，接續工作「擋土牆施作」預定時程為4 月22日，惟就被上訴人主張依監造日報表內容，97年4 月10日即已完成相關數量，即實際開挖工作日數為10天，短於施工計畫預定之12天，且未影響原訂4 月22日「擋土牆施作」之期程，顯示該項工作之增加並未影響依約完成工作之時程，亦不影響施工要徑之執行，自不得為要求展延工期之依據；另依卷證資料並無雙方就挖、填方數量增加之書面協議紀錄，至於是否有趕工之必要及事實，以致增加作業成本，應由提出要求之上訴人負責舉證，將趕工增加之成本費用直接轉為工期展延日數，實務上仍有困難，一般仍以趕工費用之計付（如有）及工期遲延之罰款（如有）依合約規定分別辦理，蓋因單項工作趕工之有無與整體工期是否遲延並無一定關係等語，有鑑定書、補充鑑定書附卷可按（本院建上字卷㈠第17
8 頁背面至第179 頁、卷㈡第140 頁背面至第141 頁）。工程會既已詳為說明認定上訴人所為開挖工作未影響原訂工作時程及施工要徑之執行之依據，並說明單項工作趕工之有無與整體工期是否遲延並無一定關係，通常應由當事人依約協議為之，例如有計付趕工費用或有處以逾期違約金，且符合契約約定之展延事由，再以該等金額去換算應展延之工期，上訴人所為主張均與系爭契約一般條款H .6⑵之約定不合，自難據以申請展延工期，則上訴人請求工程會就此問題再為說明，應無必要，併此敘明。
㈣上訴人係起訴請求挖填土方工程款918,637 元、水泥費用1,
959,917 元、臨時固定設施費用143,720 元、前三項追加工程之包商利潤及管理費263,039 元、展延工期之工程管理費389,500 元、遭扣罰之逾期違約金1,412,914 元，經本院更審前判命被上訴人應給付挖填土方工程款444,331 元、臨時固定設施費用143,720 元、前2 項追加工程款之包商利潤及管理費58,805元、展延工期之工程款管理費389,500 元、遭處罰之逾期違約金1,294,513 元，兩造各就其等敗訴部分提起上訴，經最高法院判決駁回被上訴人之上訴，被上訴人上經本院判命給付部分即已確定，而上訴人復於本院就挖填土方工程款、水泥費用及臨時固定設施費用之包商利潤及管理費追加請求39,188元，及追加請求營業稅166,225 元。上訴人起訴請求之臨時固定設施費用143,720 元、展延工期之工程管理費389,500 元暨經判命被上訴人如數給付確定，本院就此二項部分即無庸再為論述，爰就上訴人能否再請求給付挖填土方工程款、水泥費用、追加工程之包商利潤及管理費、遭扣罰之逾期違約金、營業稅及其數額，分述如下：
⒈上訴人之機械挖土方數量為12,500立方公尺、回填利用土
數量為5,500 立方公尺，已如前述，而觀諸工程詳細價目所列機械挖土方之單價為31元，回填利用土單價為36元（原審建字卷第115 頁），依此計算上訴人得請求之挖填土方工程款為585,500 元（計算式：31×12,500＋36×5,50
0 ＝585,500 ），惟被上訴人就挖填土方之工程款部分已結算給付上訴人挖填方各以2,107 立方公尺計價之65,317元及75,852元（原審建字卷第67頁），是以，上訴人就此部分得請求被上訴人給付444,331 元（計算式：585,500－65,317－75,852元＝444,331 ，此部分業經勝訴判決確定），逾此金額之請求，即非有據，上訴人請求被上訴人應再給付474,306 元，為無理由。又上訴人施作「基礎低壓固結灌漿地盤改良」之水泥數量為9,720 包，已如前述，此與工程詳細價目表所約定之契約數量相同，此部分工程款業經被上訴人給付完畢，上訴人自不得請求給付水泥費用1,959,917 元。另被上訴人尚應給付臨時固定設施費用143,720 元予上訴人一節，已如前述，加計上述挖填土方工程款444,331 元，被上訴人應給付上訴人之追加工程款共588,051 元（計算式：444,331 ＋143,720 ＝588,05
1 ）。再上訴人依系爭契約得請求被上訴人給付10% 包商利潤及管理費，有工程詳細價目表附卷可稽（原審審建字卷第116 頁），則上訴人就上開追加工程款部分得請求之包商利潤及管理費即為58,805元（計算式：588,051 ×10% ＝58,805，元以下四捨五入，此部分亦經勝訴判決確定），逾此金額之請求，即非有據，上訴人請求被上訴人應再給付204,234 元及追加請求39,188元，均無理由。
⒉上訴人逾期15日，應罰逾期違約金118,401 元一節，業經
本院認定如前，然被上訴人以逾期179 日為由而扣抵逾期違約金1,412,914 元（自工程款扣抵884,912 元、履約保證金扣抵194,750 元，其餘333,252 元由上訴人交付臺企鳳山分行支票給付），始給付其餘工程款予上訴人之情，為兩造所不爭執，並有結算驗收證明書、被上訴人100 年
7 月12日逾期罰款收據在卷可稽（原審審建字卷第49頁、本院建上字卷㈠第104 頁），則被上訴人受領逾期違約金數額超逾上訴人應罰逾期違約金118,401 元部分，即無法律上之原因，從而，上訴人依民法不當得利之規定，請求被上訴人返還溢收之逾期違約金1,294,513 元，即屬有據（亦經勝訴判決確定），逾此金額之請求，即非有據，上訴人請求被上訴人應再給付118,401 元，並無理由。
⒊至上訴人主張：被上訴人依系爭契約約定，應併為給付上
開追加工程款之營業稅166,255 元云云，被上訴人則以該承攬報酬請求權已罹於時效為由拒絕給付。查，系爭契約一般條款第0.7 條至第0.9 條係約定工程款按階段估驗給付一節，有系爭契約一般條款附卷可佐（原審審建字卷第98至99頁）；惟依系爭契約第E .3條之約定，系爭工程為實作實付之工程一節，已如前述，而上訴人所請求之營業稅均屬前述追加工程款之營業稅，於估驗時自無從確定，佐以系爭契約一般條款第0.13條第1 款約定：承包商應於驗收合格後，向工程司申請末期付款（原審審建字卷第99頁），足認上訴人最快應於驗收合格後始得請求被上訴人確認追加工程款之數額及相關營業稅，故上訴人追加工程款之營業稅請求權應自驗收合格之日起算時效。再系爭工程係於100 年2 月14日驗收合格，有工程結算驗收證明書在卷可稽（原審審建字卷第49頁），是上訴人之營業稅請求權時效應自此時起算，堪予認定。惟上訴人於100 年10月4 日提起本件訴訟時，全然未為營業稅之請求，係迄至
105 年3 月25日始以書狀表示欲請求營業稅，於107 年5月16日以書狀擴張其訴之聲明，有上訴人民事準備十狀、民事擴張起訴聲明暨陳報狀（本院建上字卷㈡第198 至20
1 頁、本院建上更一字卷第39頁），則上訴人就營業稅部分（屬承攬報酬性質）之請求權已罹於2 年時效甚明，故被上訴人抗辯上訴人之營業稅請求權已罹於時效，其得拒絕給付等語，即屬可採。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人應再給付2,756,858 元（含挖填土方工程款474,30
6 元、水泥費用1,959,917 元、追加工程款之包商利潤及管理費204,234 元、遭扣罰之逾期違約金118,401 元）及法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求包商利潤及管理費39,188元、營業稅166,225元，亦無理由，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此說明。
八、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
工程法庭
審判長法官 徐文祥法 官 李昭彥法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。