臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度建上字第15號上 訴 人 陸軍第八軍團指揮部法定代理人 劉得金訴訟代理人 林志宏律師被 上訴 人 萬聚工程有限公司法定代理人 陳國華上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國107 年
4 月10日臺灣高雄地方法院105 年度建字第65號第一審判決提起上訴，本院於107 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人之法定代理人於訴訟繫屬中變更為劉得金，業經其聲明承受訴訟，此有民國107 年9 月18日民事聲明承受訴訟狀、國防部107 年7 月30日國人管理字第1070012575號令可稽（本院卷第63頁、第65頁），核無不合，應予准許。
三、上訴人主張：兩造於104 年1 月20日就「高雄鳳山區黃埔四、五村、黃埔新村及莒光三村等國軍老舊眷村地上物拆除及圍籬新建工程」（下稱系爭工程）簽訂契約（下稱系爭契約），總價為新臺幣（下同）4,559,390 元，採總價結算。工程自104 年1 月26日申報開工，依約應自開工次日起120 工作天完工，履約期限至104 年7 月24日止，施工期間伊同意延展工期21天，履約期限延至104 年8 月24日；被上訴人雖申報竣工，惟伊於104 年11月16日派員查驗結果，僅完成黃埔四、五村及莒光三村地上物拆除、清運及黃埔新村臨維武路旁部分圍籬新建，尚有黃埔四、五村、莒光三村多處圍籬新建、黃埔新村空置眷舍未完成內部清理，且圍籬亦僅完成維武路段部分，其餘部分並未施作。伊遂依系爭契約第21條第1 項第9 、11款約定，於104 年11月27日發函向被上訴人終止契約，於同年12月1 日送達被上訴人，並依系爭契約21條第3 項規定通知被上訴人會同辦理結算，因被上訴人未到場辦理，伊得依系爭契約逕予結算如下：①伊應給付被上訴人之款項包括：被上訴人已完成之工程款3,451,991 元、被上訴人為伊代墊之土地複丈費10,000元及空氣污染防制費35,061元。②被上訴人應給付伊之款項包括：系爭工程已拆除可利用物料6,869,848 元、工程逾期違約金451,341 元、施工期間伊代墊罰鍰20,000元。經結算後，被上訴人應給付伊3,343,278 元。原判決命被上訴人給付2,434,458 元本息，爰依系爭契約之約定，求為命被上訴人應再給付伊908,820元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決（上訴人逾此範圍之請求，業經原審判決確定，故不在本院審理範圍）。
四、被上訴人則以：系爭契約單價其中「拆除工程中可再利用物料」一式計價為10,404,050元，備註欄中明載「拆除後可再利用物料全數由廠商回收，本項為概估值，由廠商評估」，顯見此數額僅為概估值，應依實際情形調整之，是以該數額應扣除契約簽訂後上訴人要求保留不拆除範圍之可再利用物料及終止時尚未拆除建物之可再利用物料，故伊應給付之可再利用物料金額僅5,460,169 元。經兩造結算相互抵銷後，伊僅應給付上訴人2,434,458 元等語，資為抗辯。
五、原審判決被上訴人應給付上訴人2,434,458 元本息，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請及訴訟費用負擔均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人908,820 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則未到庭或以書狀為何聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項㈠兩造於104 年1 月20日就系爭工程簽訂系爭契約，採總價結
算，約定總價為4,559,390 元。系爭工程自104 年1 月26日申報開工，依系爭契約約定開工次日起120 工作天完工，履約期限至104 年7 月24日止，施工期間上訴人同意延展工期21天，履約期限延至104 年8 月24日；惟被上訴人並未完成全部工程，上訴人已於104 年11月27日發文向被上訴人終止契約，並於同年12月1 日送達被上訴人（原審卷第52頁至第53頁）。
㈡被上訴人已完成施工之工程款包括直接成本費2,631,650 元
及間接工程成本費82,0341 元，共計3,451,991 元（原審卷第75頁）。
㈢依系爭契約第17條約定，被上訴人自104 年8 月25日起至
104 年12月1 日止，共逾期施作99日，依約應給付上訴人違約金451,341 元（每日4,559 元×99日＝451,341 元）。
㈣被上訴人於施工期間因違反空氣污染防制法，致上訴人遭高
雄市政府環境保護局處以罰鍰20,000元，依系爭契約第9 條第6項第1款約定，應由被上訴人負擔。
㈤被上訴人代墊土地複丈費10,000元及空氣污染防制費35,061
元，依契約第9 條第7 、8 項約定，由上訴人負擔，上訴人應返還被上訴人45,061元。
七、本院得心證理由㈠上訴人主張被上訴人應給付伊系爭拆除工程中可再利用物料
為6,869,848 元云云，被上訴人則辯稱僅5,460,169 元等語。
1.經查，系爭拆除工程中可回收再利用之物料包括鋼筋及檜木，而契約原約定拆除RC房屋面積約24,385平方公尺，被上訴人應給付上訴人之拆除工程中可再利用物料10,404,450元乙情，為兩造所不爭執，復有契約標單可佐（原審卷第31頁），契約簽訂後上訴人改要求保留不拆除之RC房屋面積占原契約約定拆除之RC面積25.06 ％，此據上訴人自認在卷（本院卷第26頁），則若系爭契約未終止，被上訴人應給付可再利用物料數額為7,797,095 元【計算式：10,404,450元* （
100 ％-25.06％）＝7,797,095 元，元以下四捨五入】，應可認定。
2.次查，系爭契約終止時，就兩造約定應拆除建物之範圍中尚未拆除之可回收鋼筋約203.617 噸，此有高雄市土木技師公會107 年1 月23日高市土技字第00000000號鑑定報告書附卷可佐，且為上訴人自認屬實，又兩造簽約時（即104 年1 月20日）廢鋼每噸7,800 元，亦有廢鋼價格走勢圖足憑（本院卷第87頁），則前開尚未拆除可回收鋼筋還原簽約時之價值約1,588,213 元（計算式：7,800 元*203.617噸＝1,588,21
3 元，元以下四捨五入）。另合約終止時，被上訴人尚未拆除可回收檜木價值1,905,666 元乙情，亦有上開鑑定報告可佐，且為兩造所不爭執，是上開事實，堪認屬實。
3.由上說明，若系爭契約未終止，被上訴人應給付可再利用物料金額7,797,095 元，而終止時被上訴人尚未拆除回收之鋼筋，還原簽約時價值1,588,213 元，尚未拆除之檜木市價1,905,666 元等情，已如前述，則被上訴人應給付之再利用物料價額為4,303,216 元（計算式：契約未終止應給付數額7,797,095 元- 終止時尚未拆除鋼筋還原合約價值1,588,21
3 元- 終止時未拆除檜木價值1,905,666 元＝4,303,216 元），上訴人主張6,869,848 元云云，要無足取。至被上訴人辯稱系爭契約終止時，其應給付可再利用物料之金額為5,460,169 元乙情，雖超過本院認定之4,303,216 元，惟被上訴人既同意給付5,460,169 元，此為其自由處分之權限，自應予尊重，仍以其主張為範圍。
㈡上訴人主張系爭契約終止時，經結算相互抵銷後，被上訴人
應給付伊3,343,278 元云云，被上訴人則辯稱經結算後，伊僅須給付2,434,458 元等語。經查，兩造系爭契約終止時，被上訴人應給付系爭拆除工程中可利用物料價額為5,460,16
9 元，已如前述，又上訴人應給付被上訴人款項包括：被上訴人已完成工程款3,451,991 元、被上訴人為伊代墊土地複丈費10,000元及空氣污染防制費35,061元。被上訴人應給付上訴人款項包括：工程逾期違約金451,341 元、施工期間伊代墊罰鍰20,000元等情，則為兩造所不爭執，堪認屬實。準此，上開金額相互抵銷後，上訴人依系爭契約，僅得請求被上訴人給付2,434,458 元（計算式：可再利用物料5,460,16
9 元+ 逾期違約金451,341 元+ 罰鍰20,000元- 工程款3,451,991 元- 土地複丈費10,000元- 空氣污染防制費35,061元＝2,434,458 元），其請求逾此範圍部分，洵屬無據。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約，僅得請求被上訴人給付2,434,458 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年4 月30日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其於本院請求被上訴人再給付908,820 元本息，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
工程法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
書記官 馬蕙梅