臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度抗字第145號抗 告 人 張羅富美相 對 人 陽信商業銀行股份有限公司（原為保證責任高雄縣
旗山信用合作社）法定代理人 陳勝宏代 理 人 陳俊雲上列當事人間撤銷支付命令確定證明書聲明異議事件，抗告人對於中華民國107年5月10日臺灣高雄地方法院107年度事聲字第7號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲明異議及抗告意旨略以：相對人前以債務人張正德及抗告人於民國85年11月16日向其借款新臺幣600 萬元，並簽立借據乙紙（下稱系爭借據），約定於87年11月16日清償，因遲延繳息，而聲請原法院核發86年度促字第46039 號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書。然系爭借據及支付命令所載地址「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號」，均非抗告人之住所或居所，抗告人自79年2 月1 日起至91年12月19日止均設籍高雄市○鎮區○○路○○○ 號，自91年12月19日起迄今均設籍高雄市○○區○○街○○○ 巷○ ○○ 號，則相對人於86年11月間聲請核發系爭支付命令時，抗告人設籍及實際居住均在高雄市○鎮區○○路○○○ 號，從未設籍及居住「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號」，更無以「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號」為居所之情形，系爭支付命令顯未合法送達，自無從確定。因系爭支付命令及10 5年以前之執行程序，均未對抗告人之住所或居所送達，致抗告人近期才知悉系爭支付命令及強制執行之事，爰聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書。抗告人雖直至系爭支付命令卷宗逾保存年限銷毀後始提出聲請撤銷支付命令確定證明書，然依公平及誠信原則，舉證責任之不利益應由相對人承受，蓋與未收受法院文件而不知情之抗告人相較，相對人從88年起至105 年，長達17年期間均未再對抗告人強制執行，且未對抗告人之戶籍地送達，顯具高度之可歸責性，若由抗告人承受系爭支付命令卷宗逾保存年限銷毀之舉證責任不利益，顯失公平。原裁定未察而駁回抗告人聲請撤銷支付命令確定證明書聲請之異議，自有未當，爰提起抗告，求為廢棄原裁定，並撤銷系爭支付命令確定證明書等語。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136條、137條第1項定有明文。又民法第20條第1項規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所。亦即住所之認定在於有無久住之主觀意思，以及客觀上是否居住於該處所之事實，缺一即不得視之為住所。故住所並不以登記為要件，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118 號及100 年度台抗字第306 號裁判要旨參照）。據上可知，應受送達人之住所係依民法第20條第1 項為斷，非專以戶籍登記者為據。
三、經查：㈠相對人向原法院聲請對債務人張正德及抗告人核發支付命令
，經原法院於86年11月21日核發系爭支付命令，並以系爭支付命令已於87年1月2日確定而於87年1月6日核發確定證明書，有抗告人提出之系爭支付命令及確定證明書附卷可稽（原審卷第12、13頁）。
㈡抗告人雖以：其於86年11月間之設籍及實際居住地址均為高
雄市○鎮區○○路○○○ 號，而系爭支付命令係向系爭借據及支付命令上所載地址「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號」為送達，自不生送達之效力云云，固提出其戶籍謄本為證（原審卷第15頁），然系爭支付命令全卷已因逾保存年限而銷毀，無從調閱查核，此有原法院調案申請證明在卷可佐（原審卷第21頁）。但本院審酌法院文書交付郵政機關之送達實務，若應受送達人並未住居在法院文書所載之應受送達處所，則郵政機關除依應受送達人於前向郵政機關之申請，轉送應受送達人指定處所外，理應將該送達文書退回交寄法院，由法院命債權人另行陳報可資送達給債務人之住、居所、事務所或營業所，再行送達。若仍未能於支付命令核發起
3 個月送達予債務人時，依民事訴訟法第515 條第1 項規定，該支付命令失其效力，法院無從核發支付命令確定證明書。系爭支付命令聲請狀所載住址雖非抗告人之戶籍地址，惟依法院送達實務，最初會以債權人於支付命令聲請狀所載債務人地址為送達，惟同時亦將命債權人提出債務人之最新戶籍謄本，再依債務人之設籍地址重新送達，而系爭支付命令係於86年11月21日核發，於87年1 月2 日始確定並核發確定證明書，應可依前開送達流程推認已經合法送達抗告人，況系爭支付命令所載抗告人之送達處所為「高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號」，而該送達處所乃抗告人配偶張正德經營養豬畜牧場並設籍之住所，抗告人下班後常常前往幫忙或休息，並向訴外人花旗銀行或楊莊穎蓁借款用在養豬事業開支，且銀行行員也前去此處找抗告人等情，業據抗告人自承明確，此有相對人提出之原法院106 年度訴字第753 號判決理由可佐（該判決即相對人為保全系爭支付命令所示債權，訴請抗告人塗銷其名下房地抵押權設定登記事件，見本院卷第40頁）。參以相對人對抗告人配偶張正德聲請強制執行之相關法院文書送達上開處所均係由張正德本人蓋印簽收，亦有相對人提出之原法院89年度執字第29501 號及90年度執字第421 24號送達證書可稽（本院卷第31至34頁），據上堪認上開送達處所（即張正德設籍處）應同為抗告人之居所，系爭支付命令當時應已合法送達予抗告人，否則原法院書記官不致核發確定證明書，系爭支付命令卷宗內，應附有抗告人已合法收受系爭支付命令之送達證書。抗告人遲至系爭支付命令卷宗銷燬後始為本件聲請，就其主張系爭支付命令未合法送達之事實，應負舉證責任，並負擔舉證不能之不利結果（最高法院103 年度台抗字第241 號裁定意旨參照）。抗告人主張應由相對人承擔系爭支付命令卷宗銷毀，無法舉證之不利益，始符誠信及公平云云，洵屬無據。從而抗告人既未能舉證以實其說，則其主張系爭支付命令送達不合法，不生送達效力，無從確定云云，自非可採。
四、綜上所述，系爭支付命令之送達應屬合法，抗告人聲請撤銷系爭支付命令之確定證明書，不能准許。原法院司法事務官就抗告人撤銷系爭支付命令確定證明之聲請所為駁回裁定，於法即無不合。原法院裁定維持司法事務官所為駁回聲請之處分，而駁回抗告人之聲明異議，經核認事用法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日
書記官 林家煜再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。