臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度抗字第121號抗 告 人 徐惠珠相 對 人 黃坤旗上列抗告人因債權人林明政與債務人黃琛溥即黃三益間拍賣抵押物強制執行事件（即原法院105 年度司執字第167423號）聲明異議，對於民國107 年4 月9 日臺灣高雄地方法院107 年度執事聲字第12號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：債務人黃三益（原名黃琛溥）與相對人黃坤旗及案外人黃炎煌、黃坤輝等4 人（下稱黃三益等4 人）於民國73年2 月21日因繼承取得坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上開段1682建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 號，下稱系爭建物）。黃三益等4 人就系爭土地及系爭建物之應有部分均為4 分之1 。嗣黃三益於82年2 月10日單獨將其對系爭土地應有部分設定擔保金額為新台幣200 萬元之抵押權予債權人林明政。黃三益對系爭建物應有部分則於105 年間，經其普通債權人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）聲請強制執行，由抗告人買受，並於105 年8 月間辦妥所有權移轉登記。是以，系爭土地及系爭建物本屬同一人所有，後因繼承而為黃三益等4 人所共有，則黃三益於82年間將系爭土地之應有部分設定抵押權時，抵押權人即債權人林明政本已知悉系爭建物之存在，故應認系爭建物就系爭土地有民法第83
8 條之1 ，第876 條規定之法定地上權或同法第425 條之1推定之租賃關係存在。則抗告人依土地法第104 條規定，即取得優先承買權。現黃三益就系爭土地應有部分4 分之1 部分，因抵押權人聲請實施抵押權，經原法院民事執行處（下稱執行法院）受理（即105 年度司執字第167423號），於進行特別拍賣程序時，林明政聲明承受。相對人即共有人黃坤旗主張優先承買，抗告人亦主張就該受拍賣之系爭土地應有部分4 分之1 有法定地上權，應優先承買。乃執行法院竟准由相對人優先承買而駁回抗告人之異議聲明，原法院亦遞予維持。惟民法第876 條、第838 條之1 、第425 條之1 之法定地上權及推定租賃關係，其立法理由皆是避免拍定或讓與後，建築物無從利用土地致須予拆除，有害社會經濟發展。且本件情形與其構成要件「同屬一人」、「設定抵押權」、「強制執行」、「讓與」相合。今抗告人經拍賣而取得系爭建物應有部分4 分之1 ，然因系爭建物為其他共有人占用，抗告人若強行進入恐構成侵入住宅刑責，但抗告人已寄存證信函予其他共有人，表明抗告人對系爭建物有使用收益權利。且所謂地上權均需占有標的物係指房屋建築在系爭土地上而有地上權，而非係人占有房屋才有地上權。抗告人拍賣取得系爭建物應有部分4 分之1 確係建築在系爭土地上，亦符合地上權均需占有標的物之情形。抗告人雖僅取得系爭建物應有部分4 分之1 ，而為系爭建物之共有人，但土地法第10
4 條既未限制法定地上權或依法推定之租賃關係及共有型態不得適用，則基地之地上權人無論權利成立係法定、意定或共有，均對系爭土地應有部分之出賣有土地法第104 條所定優先承買權。從而原裁定就抗告人有無民法第876 條、第83
8 條之1 、第425 條之1 之法定地上權及推定租賃關係均未予審酌，且與訴訟實務之見解有悖，而遽予駁回抗告人之異議，即有違誤。為此依法提起抗告，求予廢棄原裁定，並另為適法之裁定云云。
二、按對拍定不動產有無優先承購權，係屬實體上之問題，就此問題倘有爭執，即應另行提起確認優先承購權存否之訴，要不能引強制執行法第12條規定為聲請或聲明異議（最高法院49年台抗字第83號判例、78年度台抗字第40號判決要旨參照）。經查抗告人以其取得系爭土地上之系爭建物應有部分4分之1 ，有民法第838 條之1 、第876 條之法定地上權，或同法第425 條之1 之推定租賃關係存在，依土地法第104 條規定就本件拍賣之系爭土地之應有部分4 分之1 有優先承買權云云，核屬實體權利義務之爭執，揆諸首開說明，應另行提起確認優先承購權存否之訴解決，尚非本件強制執行法第12條聲明異議程序所能處理。原法院據而以裁定駁回抗告人之異議，經核尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並另為裁定，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞法 官 蘇姿月法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日
書 記 官 周青玉