臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度抗字第251號抗 告 人 陳瑞鐘相 對 人 鍾義龍上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於民國107 年8 月17日臺灣高雄地方法院107 年度聲字第214 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人於前案請求塗銷抵押權登記事件，均主張如附表所示不動產為其所有，用以擔保其母親鄭杏對訴外人董淑萍借貸之債權，並設定抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），嗣董淑萍再移轉該抵押權與抗告人。相對人於前案事件從未爭執系爭抵押權登記內容有誤及其效力，在其前案敗訴確定後，抗告人執臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）107 年度司拍字第228 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣如附表所示不動產時，相對人竟翻異前詞主張系爭抵押權設定契約書記載其為義務人兼債務人，但實際上其並非債務人為由遽謂登記無效而提起異議之訴，其任意再訴顯無理由，其聲請停止執行意在拖延，應無停止執行之必要。爰提起本件抗告，聲明請求廢棄原裁定等語。
二、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2 項定有明文。所謂必要情形，應審究債務人所提回復原狀或異議之訴等訴訟是否顯無理由，以及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態，倘予停止執行，是否無法防止債務人濫行訴訟以拖延執行，致債權人之權利無法迅速實現等各種情形予以斟酌，以資平衡兼顧債務人及債權人雙方之利益（最高法院98年度台抗字第375號、101年度台抗字第787 號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠相對人前以其母親鄭杏業已清償完畢對訴外人董淑萍借貸之
全部債務，以及抗告人未於時效消滅後五年內實行系爭抵押權等為由，提起請求塗銷抵押權登記事件，經高雄地院以10
5 年度訴字第2148號判決准予塗銷，經抗告人上訴後，經本院以106 年度上易字第192 號判決廢棄原判決而駁回相對人之訴確定，嗣抗告人執高雄地院107 年度司拍字第228 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣如附表所示不動產（10
7 年度司執字第61145 號，下稱系爭執行事件），後相對人以系爭抵押權設定契約書記載其為義務人兼債務人，但實際上其並非債務人，設定登記之內容與實際債權債務關係不符為由，繳納裁判費並提起債務人異議之訴，現由高雄地院以
107 年度審訴字第1071號事件審理中，尚未審結，有電話查詢紀錄單在卷可稽（本院卷第32頁），而系爭執行事件執行程序亦尚未終結一節，業經原法院調閱系爭執行事件卷審查無訛，並有系爭執行卷影卷可憑，合先敘明。
㈡抗告人雖以前案訴訟業已確認抗告人對債務人鄭杏之債權並
未罹於時效，故系爭抵押權仍繼續有效存在，此既經實體審理並判決確定，故相對人所提107 年度審訴字第1071號異議之訴事件仍應受前案既判力拘束，而不得提出云云，惟查相對人所提起前案請求塗銷抵押權登記事件，係以其母鄭杏業已清償完畢債務，以及抗告人即抵押權人未於時效消滅後五年內實行系爭抵押權等為由，主張系爭抵押權應已消滅，依民法第767 條第1 項中段請求抗告人塗銷系爭抵押權登記，此有民事判決在卷可證（見本院卷第12-23 頁），而相對人提起107 年度審訴字第1071號債務人異議之訴，所主張系爭抵押權設定契約書記載其為義務人兼債務人，但實際上其並非債務人，有違抵押權設定必須符合登記內容始生效力之意旨，並聲明請求確認抗告人就相對人所有如附表所示不動產設定抵押權所擔保之債權不存在、系爭抵押權登記應予塗銷、系爭執行事件應予撤銷等語，經核其訴訟標的與原因事實均不同，前案訴訟對於後訴訟尚不具既判力，抗告人據此主張相對人所提異議之訴顯無理由，洵非可採。
㈢再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。最高法院103 年度台上字第1679號著有判決可供參照。而系爭抵押權登記之義務人兼債務人為相對人，債權人為董淑萍，此有抵押權設定契約書在卷可證（見107 年度審訴字第1071號影卷第28頁），則該抵押權設定之物權關係是否有效成立或發生，應端視設定抵押權時相對人以及董淑萍（或受移轉債權之抗告人）間是否存在債權債務關係，或有無以債權之發生為停止條件、約定就將來應發生之債權為設定等而定，倘彼此間無債權債務關係，系爭抵押權可否認已成立而不應予以塗銷，將不無疑問，因此相對人提起債務人異議之訴在法律上自非顯無理由。
㈣依上，相對人所提債務人異議之訴並無顯無理由之情形，且
如附表所示不動產如強制執行拍賣，相對人恐有難以回復原狀之損害，復查無相對人係濫行訴訟以拖延執行之情事，則相對人聲請供擔保後停止系爭執行事件之執行程序，於法並無不合，自應准許。至抗告人否認相對人有排除執行事件程序之權利，並謂相對人於設定系爭抵押權登記之初，即有物權合意，無從對抗抗告人上開已經登記抵押權之物權效力云云，核屬實體爭執，應由本案訴訟之法院予以調查審認，非停止強制執行之裁定所能審究。原法院因而審酌本件執行標的即如附表所示不動產價額、本案訴訟可能審理期間，裁量酌定相對人以新臺幣84,000元供擔保後，准許於本案訴訟判決確定前，暫停系爭執行事件之執行程序，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書 記 官 王紀芸┌───────────────────────────────────┐│附表：不動產標示 │├───────────────────────────────────┤│土地： │├─┬──────────────────┬────────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │ 面 積 │ ││ ├──┬──┬──┬──┬──────┼────────┤ 權利範圍 ││號│ 市 ○ 區 ○ 段 │小段│ 地 號 │ 平方公尺 │ │├─┼──┼──┼──┼──┼──────┼────────┼─────┤│１│高雄│三民│有光│ │ 645 │ 1,183.79 │186/10000 │├─┴──┴──┴──┴──┴──────┴────────┴─────┤│建物︰ │├─┬──┬────────┬──────┬───────────┬──┤│編│建號│ 基地坐落 │ 建築式樣 │ 建物面積（平方公尺） │權利││ │ │ │ 主要建築 ├─────┬─────┤ ││號│ ├────────┤ 材 料 及 │ 樓層面積 │ 附屬建物 │ ││ │ │ 建物門牌 │ 房屋層數 │ 合 計 │用途及面積│範圍│├─┼──┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│１│804 │有光段645 地號 │鋼筋混凝土造│五層： │陽台：8.73│全部││ │ │ │5 層樓房 │ 62.12 │ │ ││ │ ├────────┤ │合計： │ │ ││ │ │高雄市三民區臥龍│ │ 62.12 │ │ ││ │ │路23巷7 號5 樓 │ │ │ │ │├─┴──┴────────┴──────┴─────┴─────┴──┤│備註：共有部分：有光段00000-000 建號（面積603.02平方公尺，權利範圍： ││ 186/10000 ）。 │└───────────────────────────────────┘