臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度抗字第68號抗 告 人 洪日富相 對 人 洪有奇上列當事人間定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國107 年2 月27日臺灣高雄地方法院106 年度全字第271 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人後開第二項之聲請及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
抗告人以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為相對人供擔保後，相對人於臺灣高雄地方法院一０七年度審訴字第二一六號（含嗣後改分之案號）確認合夥執行人等事件判決確定前，不得以益大商務旅館法定代理人名義對外為法律行為。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造與訴外人洪曉貞、洪金循為益大商務旅館（下稱益大商旅）之合夥人，各有益大商旅25% 之權利，並選定洪金循為合夥執行人，且以相對人為益大商旅之登記負責人。然因洪金循長年身體不適，故益大商旅之經營管理事務實際上均由相對人代為執行，並製作、保管相關帳冊資料。洪金循嗣於民國106 年10月15日死亡，依法生退夥效力，兩造與洪曉貞乃於同年12月3 日召開合夥會議改選伊為合夥執行人，伊據此請求相對人變更登記負責人名義，且交付益大商旅之印章、存摺及帳冊，詎遭相對人拒絕，相對人甚惡意挖角益大商旅員工，致伊無法清點益大商旅之財產現況、結算退夥金，亦無法以益大商旅之名義對外為相關法律行為，營運上受有重大不利益。而伊與洪曉貞已於107 年3 月
9 日對相對人為終止委任借名登記契約之意思表示，並於同年月13日召開合夥會議決議開除相對人合夥人身分。故相對人與伊及洪曉貞間已無委任關係存在，亦非益大商旅之合夥人，自無再登記為益大商旅負責人之理由，亦無持有益大商旅所有物品之權利。而相對人前已有惡意挖角員工及妨害益大商旅營運情事，在其已被開除之情況下，極有可能為不利於益大商旅之行為，故益大商旅實已面臨極大危險，而有定暫時狀態假處分之必要。原裁定認伊未釋明定暫時狀態之請求及原因而駁回聲請，顯有違誤等語。抗告聲明：㈠原裁定廢棄。㈡抗告人為益大商旅負責人，並得自行申請商業負責人變更登記。㈢相對人不得以益大商旅法定代理人名義為任何行為（至原裁定駁回其緊急處置聲請部分未據提起抗告）。
二、相對人經本院通知，未提出書狀作何陳述。惟其於原審具狀表示：洪金循過世後，遺產尚未分割，其原持有之合夥股份法律狀態不明。益大商旅目前業務運作仍由全體合夥人共同決定，而由抗告人兼任經理人處理管理營收及支出相關業務執行，營運合夥事業之正當作為需要使用大小章時，伊會配合用印，並無移轉大小章、變更商業負責人之必要。又如有定暫時狀態處分之必要時，因合夥人權益與合夥事業營收及合夥事業價值息息相關，為保障全體合夥人權益應以益大商旅之資本額加計平均年營業額之金額供擔保等語為辯。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。又爭執之法律關係，無論財產上或身分上之法律關係均有定暫時狀態假處分之適格。至法院於判斷聲請人之損害是否重大、危險是否急迫、有無必要等不確定法律概念時，應比較聲請人因定暫時狀態處分所可獲得確保之利益，或因未處分致本案判決勝訴時所生之損害，與相對人因該處分所蒙受之不利益或損害，或未為該處分所可能取得之利益，並視規制性處分或滿足性處分、重大性或急迫性、釋明難易程度、身分法益或財產法益、公益或私益、社會地位高低或經濟上強弱勢、是否有不可回復之重大損害等情形決之。再者，假處分所必要之方法，由法院酌量定之，民事訴訟法第535 第1 項所定有明文，且此規定為定暫時狀態之處分所準用，亦為同法第538 條之4 所明定。故法院酌定定暫時狀態處分之方法時，即應斟酌防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形之實際需要，以能達定暫時狀態處分之目的為準則，倘逾越或未達定暫時狀態處分之目的者，均為法所不許。
四、經查：㈠抗告人主張其與相對人及洪曉貞、洪金循於99年間繼承曾姿
惠經營之益大商旅，均為益大商旅之合夥人，各有益大商旅25% 之權利，並選定洪金循為合夥執行人，洪曉貞、洪金循之權利各借名登記於兩造名下，且於99年5 月19日登記相對人為益大商旅之負責人等情，業據其提出協議書、切結書、商業登記基本資料等件為證（原審卷第8-15頁），堪信為真實。而抗告人主張相對人僅為掛名負責人，已因實際負責人洪金循死亡解消其借名登記關係；且洪金循之法定繼承人為兩造及洪曉貞，抗告人與洪曉貞已向相對人為終止借名登記契約之表示；三人並於106 年12月3 日開會改選抗告人為益大商旅合夥執行人，然相對人卻拒絕配合交接並辦理變更負責人名義，抗告人已對之提起確認負責人身分等訴訟；抗告人與洪曉貞並於107 年3 月13日開會開除相對人合夥人身分，且已通知相對人等情，有原法院107 年度審訴字第216 號案卷，及存證信函、會議紀錄等件可憑（本院卷第8-14頁）。而依相對人於原審提出之民事陳報暨陳述意見狀所示，相對人對洪金循持有股分之歸屬及變更益大商旅負責人等節，確有所爭執（原審卷第104-110 頁），且不同意辦理商業變更登記，有存證信函可稽（原審卷第30-33 頁）。則兩造間就抗告人得否登記為益大商旅負責人乙節，既有所爭執，且此項爭執得以本案訴訟之終局判決加以確定，堪認抗告人就兩造間有爭執之法律關係存在乙節，已為相當釋明。
㈡另查，抗告人主張因相對人拒絕變更登記負責人名義，且拒
絕交付益大商旅之印章、存摺及帳冊，致其無法清點益大商旅之財產現況、結算退夥金，或應高雄市政府觀光局通知陳報營運資料，亦無法向國稅局購買統一發票，或委任會計師記帳等，無法以益大商旅之名義對外為相關法律行為，營運上受有重大不利益，且相對人並已有挖角益大商旅員工影響營運情事等情，亦據其提出存證信函、錄音譯文、員工離職申請書、函文等件為證（原審卷第26-33 、58-70 頁）。而益大商旅現有之業務運作係由抗告人兼任經理人處理管理營收及支出相關業務執行，相對人則已辭任益大商旅現場職務，有相對人書狀及存證信函可稽（原審卷第106 、34頁）。
則益大商旅目前之實際經營人及合夥執行人為抗告人，然其對外之名義負責人卻仍登記為相對人，名實不符；兩造復就合夥股權及變更負責人名義乙節有所爭執，難以期待對益大商旅營運事務會有一致之合意，確有礙益大商旅營運事務之推展之虞。是抗告人主張其無法以益大商旅之名義對外為相關法律行為，營運上受有重大不利益等語，並非無據。而如仍由負責人身分有爭議之相對人繼續行使益大商旅負責人職權，其以益大商旅名義所為之法律行為，縱為合夥執行人之抗告人所不同意，對外仍生合法效力，抗告人及其他合夥人恐將受有不可回復之損害。反觀相對人仍具有合夥人身分，得依合夥人身分檢查益大商旅帳目，且其已辭任益大商旅現場職務，未實際管理益大商旅，其遭禁止行使法定代理人職務，對其並無何實際之不利益，應認抗告人聲請定暫時狀態處分具有必要性。
㈢是依抗告人上開陳述及提出之相關證據，已可使法院得薄弱
之心證，信其事實上之主張大概為如此，自不得謂抗告人未釋明定暫時狀態之請求及原因，僅其釋明尚有不足，然抗告人既陳明願供擔保，本院認足補釋明之欠缺。又本院審酌定暫時狀態處分係就當事人權利予以暫時性保護，於本案訴訟終局確定前，暫時維持法律關係現狀，非欲以此處分代替本案訴訟，則禁止相對人於本案訴訟（即原法院107 年度審訴字第216 號事件）判決確定前以益大商旅法定代理人名義對外為法律行為，應已足使抗告人基於合夥執行人之權利於本案訴訟確定前維持益大商旅營運現狀，逾此部分之請求，則難認有定暫時狀態之必要。
㈣本院審酌益大商旅資本額為新臺幣（下同）100 萬元，其10
6 年度申報之營業銷售額約為1,000 多萬元（原審卷第83-8
8 頁），相對人之合夥股權至少為25% （不計有爭議之洪金循部分），本案訴訟標的價額核定為165 萬元，並本案訴訟之期間及相對人不得行使法定代理人職權可能遭受之損害等一切情狀，爰酌定165 萬元為相對人應供擔保之金額。
五、綜上所述，抗告人已就定暫時處分之請求及原因為釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，是其聲請核無不合，應予酌定相當擔保金額准許之。原法院未查，駁回抗告人定暫時處分之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，諭知如主文第2 項所示。至抗告人逾此範圍外之聲請並無必要，原裁定駁回抗告人之聲請，於法尚無不合，此部分抗告應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第492 條、第95條、第79條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真法 官 甯 馨法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日
書 記 官 齊椿華