臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度醫上易字第8號上訴人即附帶被上訴人 陳智淵即白璧美學整形外科診所訴訟代理人 趙家光律師被上訴人即附帶上訴人 徐嘉伶訴訟代理人 林孟毅律師
鄭伊純律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國107年10月30日臺灣高雄地方法院107年度醫字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣陸拾參萬壹仟玖佰參拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人及附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：被上訴人於民國105年11月16日至上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）診所接受「水滴形果凍矽膠隆乳手術」（下稱系爭手術），手術後左側胸部上方有腫脹、位移、外滲、破裂情形，左側胸部外側靠近腋下處有不明突起物（下稱系爭突出物）。詎上訴人於105年12月14日被上訴人回診時，僅開立消炎藥物而未為任何處理，於同年月16日被上訴人再回診時，雖以針刺穿系爭突出物欲抽取膿瘍，但未取出，被上訴人因此紅腫、瘀青甚至凹陷，嗣於同年月20日進行清創及取出果凍矽膠植體。然被上訴人胸部仍然疼痛，遂於106年1月3日至高雄榮民總醫院( 下稱高雄榮總) 就診，先後於同年1月4日進行左側胸壁傷口清創及左後方積液引流手術、於同年5月12日進行左側胸壁膿瘍引流及左腋下淋巴結切片檢查手術，且經診斷為左胸壁及腋下分枝桿菌感染。上訴人在系爭手術前，未告知系爭手術之風險，已違反醫療法第63條第1 項前段、第81條及醫師法第12條之1規定，又上訴人非在無菌之醫療環境及以無菌器械施行系爭手術，於被上訴人回診時僅開立消炎藥物、未檢驗即以針刺穿系爭突出物，於105 年12月20日為被上訴人進行清創及取出植體手術時，未徹底清創傷口，使感染更加嚴重，上訴人所為醫療行為有過失。被上訴人為此支出醫療費新臺幣（下同）143,115元、就診計程車費5,340元，且自105年12月20日起至106年9月14日止無法工作，受有損失591,065元，另將來需支出乳房重建手術費26萬元，精神上痛苦不堪，受有非財產上損害50萬元，應由上訴人負賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條第1 項及民法第227條、第227條之1規定，聲明請求：㈠上訴人應給付被上訴人1,499,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人於實施系爭手術前，已明確告知被上訴人系爭手術之風險，被上訴人並在手術同意書上簽名。被上訴人於105年12月14日回診時表示左胸內外側會痛，上訴人診視發現被上訴人左胸外側有一癤疔，判斷被上訴人左胸外側軟組織可能已生疔而受感染，遂試以鈍針抽出膿瘍，但未抽出，仍為避免感染而開立抗生素，被上訴人於同年12月16日回診時，左胸外側紅腫已有改善，且無發燒現象，嗣因被上訴人於同年12月19日回診時紅腫未消除，上訴人遂於翌日進行清創手術，發現假體已受感染且有膿液，然上訴人為系爭手術前，已就相關環境、器械進行適當之清潔消毒，且上開醫療行為均符合醫療常規，並無疏失。上訴人不爭執被上訴人支出醫療費143,115元，但被上訴人無搭乘計程車就診之必要，且未達不能工作之程度，就右側乳房部分無再為隆乳手術必要，所請求之非財產上損害數額過高等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人631,938元（醫療費143,115元、將來乳房重建手術費26萬元、不能工作之損失128,823元、非財產上損害10萬元），及自106年10月24日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並依聲請為准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢附帶上訴及追加之訴均駁回；㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人為附帶上訴（就診計程車費5,340元、不能工作之損失462,242元、非財產上損害16萬元），另追加依民法第197條第2項規定，請求返還系爭手術費237,000元、清創及移除植入物手術費5,000元，其答辯、附帶上訴及追加聲明：㈠上訴駁回；㈡原判決關於駁回被上訴人627,582元本息之請求及該部分假執行之聲請，均廢棄；㈢上訴人應再給付被上訴人869,582元，及其中627,582元自106年10月24日起，其餘242,000元自108年3月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於105年11月16日至上訴人診所接受「水滴形果凍矽
膠隆乳手術」（即系爭手術），手術後自105年11月30日起持續主述左胸很痛、左胸腫脹，並在105年12月14日、12月16日、12月19日回診，於同年月20日在上訴人診所進行左胸清創及矽膠植入物移除手術。
㈡被上訴人於106年1月4日、5月12日在高雄榮總接受左側胸壁
膿瘍引流及左腋下淋巴結切片檢查手術，支出醫療費143,115元。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張上訴人未告知系爭手術之風險，即為被上訴人進行系爭手術，違反告知義務云云，為上訴人否認。經查：
⒈被上訴人於105年11月16日接受系爭手術前，有在乳房整型
手術同意書上簽名並按指印一節，業據被上訴人陳明在卷（本院卷一第61頁），並有該手術同意書（下稱系爭同意書）在卷可稽（本院卷一第181頁）。又由證人即護理師許亮瑤於本院證稱：上訴人於進行系爭手術前，有向被上訴人說明手術作法、傷口位置、術後如何照顧及手術風險，由被上訴人在隆乳整型手術說明書、系爭同意書、術前及術後衛教書上簽名等語（本院卷一第203頁、204頁背面），對照被上訴人在上訴人處之病歷表（外放證物袋，下稱系爭病歷）中系爭手術預定單所載預定日期為105年11月16日13時00分，服務人員簽署時間為當日13時15分，系爭同意書上醫師聲明欄填載之時間及麻醉同意書填載時間均為當日13時30分，時間序互核一致，暨被上訴人於系爭手術當日，除在乳房整型手術同意書上簽名並按指印外，亦有在乳房整型手術說明書、隆乳術前確認表、隆乳術後衛教書上簽名及按指印（本院卷一第178至180頁及181頁背面），而系爭同意書上之病人聲明欄載明：醫師已解釋、病人已瞭解該手術之必要性、步驟、風險、成功率、選擇其他治療方式之風險等相關資訊，及醫師已給病人充分時間考慮是否施作等字語，乳房整型手術說明書上載明該手術目的、執行方法、預期效果、可能併發症及發生機率暨處理方法、替代處置方案等，隆乳術前確認表及術後衛教書上記載隆乳手術後可能發生莢膜巒縮、疤痕等狀況及術後應注意事項等情，堪認上訴人抗辯於其為系爭手術前，已對被上訴人說明手術相關風險等語，應屬可採。
⒉至被上訴人主張系爭同意書右下方之日期原填載105年12月
20日，經修改為同年月11月16日，時間欄位填載12時00分，早於上訴人簽署時間13時30分，上訴人係預見本件可能涉有醫療糾紛，而於同年12月20日施作清創手術前補填，且上訴人於同年11月16日上午有為另名病患施行隆乳手術，手術迄至14時才結束，上訴人不可能在13時30分向被上訴人說明系爭手術風險等節。然查：
⑴系爭同意書右下方日期及時間之填載經過，業據證人許
亮瑤於本院證稱：於105年11月16日手術當日讓被上訴人簽乳房整型手術同意書時，忘記讓被上訴人填載日期，後來在同年12月20日被上訴人回來做第二次手術時，要再填寫一次同意書，被上訴人就把第一份文件的日期也寫成105年12月20日，所以之後才會將第一份文件的日期塗改成正確的105年11月16日等語在卷（本院卷一第205、206頁），比對被上訴人於原審提出之乳房整型手術同意書（原審醫調卷第9頁）右下方電話、日期、時間欄係空白，其餘部分之記載與系爭同意書全部相同，可見證人許亮瑤證稱於105年11月16日疏未讓被上訴人填載日期、時間等語屬實；再對照前述系爭手術預定單所載預定時間為13時00分、服務人員簽署時間為13時15分，麻醉同意書填載時間為13時30分，及系爭病歷中被上訴人105年12月20日清創手術之麻醉同意書、手術同意書所載時間為12時00分，足見系爭同意書右下方所載時間12時00分較被上訴人實際至上訴人處準備接受系爭手術時間早約1小時，非被上訴人在系爭同意書上簽名之時間甚明，應以被上訴人於105年12月20日補填日期時，併將該日受告知時間填載於系爭同意書上較為可能。系爭同意書右下方日期、時間既係事後始補填，且比對其他證據有與實際情形不吻合之處，其上所載時間並非被上訴人簽名時間，則被上訴人以系爭同意書上其填載時間早於上訴人填載時間，主張上訴人於系爭手術前未盡告知義務云云，即不足採信。
⑵於系爭手術前，上訴人有為另名病患施行隆乳手術一節
，為兩造所不爭執，並有該病患之病歷表在卷可稽（本院卷一第230至239頁）。該病患之手術記錄單上所載手術結束時間雖為14時許（本院卷一第231頁），然依上訴人提出之麻醉記錄單，顯示該病患已於13時許停止施打麻醉藥物（本院卷二第443頁），參酌兩造提出之長庚醫院麻醉科系衛教資訊，概略介紹全身麻醉分為誘導、維持及恢復階段，麻醉維持期為準備手術、實際施行手術至手術結束階段，在手術中要不斷應用麻醉藥物以維持一定的麻醉深度，並持續對病人進行各種生命徵象監測，手術結束後，麻醉藥物即停止使用，病人進入麻醉恢復期（本院卷二第445、447、452頁），則上訴人抗辯於13時許停止對該病患施打麻藥時，手術即已結束，其得離開手術室，由刷手護士、流動護士進行後續處理，包括將病患移至恢復室及進行消毒工作等語，尚屬有據，被上訴人主張上訴人於系爭手術當日迄至14時前，係在替另名病患手術，不可能於13時30分左右，向被上訴人說明系爭同意書所載事項云云，不足憑採。
㈡被上訴人復主張上訴人於施行系爭手術前及過程中，就環境
、器械及人員未盡消毒義務，於被上訴人回診時僅開立消炎藥物、未檢驗即以針刺穿系爭突出物，於105年12月20日為被上訴人進行清創及取出植體手術時，未徹底清創傷口，使感染更加嚴重，上訴人對被上訴人顯未盡術後照顧義務，且上訴人於懷疑被上訴人有感染可能之情形下，仍未採取患部檢體送驗，遲至105年12月20日進行清創手術時始引流膿液送驗，有遲延確認感染源究為一般細菌或分枝桿菌而無法給予適當抗生素治療之疏失等情，亦為上訴人所否認。經查：
⒈關於上訴人施行系爭手術前及過程中之環境、器械及人員
消毒情形，業據證人許亮瑤於本院證稱：手術環境之清潔消毒是用酒精擦過所有環境，包括手術台、台車、燈把、桌子等，開刀的器械是用消毒鍋消毒，地板用漂白水拖過消毒，然後開紫外線的消毒燈（下稱紫消燈）50分鐘，對整個手術室進行消毒，系爭手術前，上訴人有為另名病患作隆乳手術，兩台刀之間有做消毒清潔，程序同上所述，只要有用紫消燈消毒，就會在紫消燈使用表示紀錄，原則上一天記錄一次，是記錄當天最後一次消毒，同一天兩台刀之間的消毒不一定會記錄；其有參與系爭手術，擔任流動護士，就是在旁邊協助開刀的進行、遞東西等，另外還有刷手護士在場，穿著無菌服裝遞器械協助開刀的進行，在開刀前，有用酒精優碘大範圍消毒被上訴人，從手術部位往外消毒到下一個關節部位，至少3、4次，然後蓋上無菌布單，才開始開刀，上訴人會先用刷手液洗刷雙手兩遍，然後穿上無菌裝；系爭手術當日，其先陪上訴人跟被上訴人說明完，趁空檔進行環境清潔、消毒及整理，有另名護士在開刀房整理，但主要工作還是由其負責，在系爭手術半小時前，有為被上訴人注射抗生素，因為手術會有感染的風險，所以會有預防性的抗生素注射等語明確（本院卷一第202頁背面至204頁背面、卷二第411至415頁），並有開刀房紫消燈使用表在卷可佐（本院卷一第177頁）。
審以證人許亮瑤上開證述情節，與衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定意見稱：依此類手術醫療常規，手術劃刀前1小時內，可施打預防性抗生素避免手術部位感染，手術劃刀前會以無菌技術在手術部位進行皮膚消毒，減少皮膚上存在的微生物，以降低手術後傷口感染風險，完成消毒後開始進行手術等語，互核一致，符合一般參與手術人員、病患及環境、器械之消毒模式，且上訴人係於14時30分為系爭手術（見本院卷一第215頁手術紀錄單)，與前述另名病患手術結束時間間隔超過1小時，顯有充裕時間以紫消燈消毒50分鐘，是證人許亮瑤上開證述，堪予採信。從而，上訴人抗辯於為系爭手術前及過程中，有依醫療常規進行環境、器械及人員之消毒等語，即屬可採，被上訴人主張上訴人於施行系爭手術前及過程中，有未盡消毒義務之情事云云，不足採信。
⒉被上訴人於105年11月30日回診時，雖主訴左胸外側腫很痛
，但經上訴人觸診後，判定係因被上訴人較瘦，本身骨頭受壓迫產生痛感，其後，被上訴人於同年12月14日始再回診，主訴左胸內側及後外側疼痛，且外觀腫脹，上訴人判斷可能有感染現象，即以鈍針取樣，但未抽出濃液或血液，遂給予靜脈注射抗生素及口服抗生素、胃藥、止痛藥，並叮囑被上訴人於同年月16日回診追蹤，被上訴人於同年月16日回診時，上訴人判斷感染情形有改善，乃叮囑被上訴人持續服用抗生素，被上訴人於同年月19日再次回診，上訴人發現感染情形不見好轉，且有發燒38.2℃情形，故於同年月20日進行清創手術，並將患部檢體送驗，106年1月間之檢驗結果顯示有分枝桿菌感染等情，有系爭病歷及明昇醫事檢驗所、信東醫事檢驗所細菌培養檢驗報告（外放證物袋）在卷可佐。依上開被上訴人就診歷程及上訴人診療、處置狀況，可知被上訴人係於105年12月14日回診時，始表示其左側胸部出現外觀腫脹情形，上訴人隨即以鈍針取樣，並給予抗生素等藥物治療，縱因無法抽出濃液或血液致無法送檢驗，仍難認有遲延採取患部檢體送驗之情事。又被上訴人於同年月16日回診時，感染情形已有改善，於同年月19日回診時始出現發燒、感染狀況未好轉之情況，上訴人旋安排於翌日進行清創手術，並將患部檢體送驗，亦無遲延送驗可言。再者，被上訴人之檢體送驗結果係於106年1月間出爐，上訴人迄至斯時始能確認被上訴人感染分枝桿菌，進而給予治療分枝桿菌感染之抗生素，惟被上訴人於同年月28日回診後，即未再至上訴人處就診，有系爭病歷可按，上訴人根本無從依檢驗結果開立治療分枝桿菌感染之抗生素予被上訴人。是以，被上訴人主張上訴人有遲延採集檢體送驗及未給予治療分枝桿菌感染之抗生素之疏失云云，尚不足憑採。
⒊經本院將系爭病歷、檢驗報告、術後彩色列印相片、護理
記錄及開刀房紫消燈使用表等資料送請醫審會鑑定，鑑定結果如下，有衛生福利部110年6月2日衛部醫字第1101663857號函檢送之鑑定書在卷可稽（本院卷二第75至84頁）：
⑴依病歷紀錄，於105年11月16日13時30分由上訴人說明乳
房手術同意書及乳房整型手術說明書，經被上訴人簽名後，於當日進行手術。14時許給予被上訴人靜脈滴注抗生素，14時30分被上訴人於全身麻醉下，進行系爭手術，手術方式是由雙側腋下開口，藉由內視鏡輔助，將水滴型果凍矽膠置入胸大肌筋膜下，左側置入水滴FM270g
m、右側置入水滴FF290mg，16時45分手術結束。其後，被上訴人在恢復室觀察，後續提供隆乳術後衛教單，並給予口服胃藥、鎮咳藥、止痛藥及抗生素共7天份，被上訴人於19時15分離開診所。上訴人所施行之手術方式，符合醫療常規。
⑵依病歷紀錄，被上訴人於105年12月14日回診，主訴左胸
內側及後外側疼痛，且外觀腫脹，上訴人判斷可能有感染現象，以鈍針取樣，但未抽出濃液或血液，乃給予靜脈注射抗生素及口服藥物（抗生素、胃藥）及止痛藥共7天份，並特別衛教藥物使用方法，提醒被上訴人一定要按時服用，且於同年月16日回診，上訴人懷疑被上訴人左胸有感染，並給予抗生素治療，上開醫療處置符合醫療常規。
⑶一般臨床醫師處理病人感染症，會先選擇抗生素治療，
希望能夠控制感染，保住植入之果凍矽膠，如果感染情況未改善，始會施行手術清創，甚至移除矽膠。上訴人於105年12月14日懷疑被上訴人有感染情形，故給予抗生素，並叮囑被上訴人於同年月16日回診追蹤。105年12月16日被上訴人回診時，上訴人判斷感染情形有改善，叮囑被上訴人持續服用抗生素，並預約12月19日回診，以上處置，均符合醫療常規、醫學知識及醫療原理。
⑷於105年12月19日被上訴人回診時，上訴人發現感染情形
不見好轉，且有發燒38.2℃情形，故建議12月20日進行清創手術，並將患部檢體送驗，此處置符合醫療常規、醫學之事及醫療原理。而當日清創手術後，必須俟被上訴人左胸感染獲得控制，完全復原之後，始能再進行重建，因此無法同時進行重建手術。
⑸一般隆乳手術相關之細菌感染機率約2.5%，感染分枝桿
菌機率粗估百萬人中僅有4至6個病例，故被上訴人感染分枝桿菌，無法完全排除與乳房整型手術有關。如依一般隆乳手術消毒方式，並無反致被上訴人增加感染分枝桿菌機率之處。手術之施行及消毒方式，如均符合醫療常規，仍無法完全避免感染之風險，分枝桿菌之感染亦不例外。大部分分枝桿菌無處不在，很容易從環境中，包括土壤、灰塵、水、植物及鳥類被分離培養發現，此類微生物會造成一般健康人局部皮膚及軟組織感染，感染之危險因子，除手術中及術後因素外，病人本身是否有吸煙及皮膚是否有小傷口，亦為因素之一，如果手術後，曾接觸狗、蛇等寵物，是會增加感染分枝桿菌之風險。
⒋另原審將系爭病歷送請高雄榮總鑑定，鑑定意見如下，有
高雄榮總107年9月17日高總管字第1073403491號函在卷可稽（原審醫字卷第119頁）：
⑴病患如感染分枝桿菌，從手術後1周到2年都有可能，平
均手術後28天會出現症狀，感染部位出現紅、腫、熱、痛、產生分泌物等症狀。分枝桿菌最常見的感染途徑是經由呼吸道吸入造成肺部的感染，如肺炎，另外曾經被報導但少見的感染途徑為：外傷致傷口感染、手術過程導致之感染、手術後傷口感染、刺青導致皮膚感染、胃腸道食入等。病患可能造成感染分枝桿菌的病因或途徑可能性包括：外傷導致、手術過程導致感染、手術後傷口感染（包括傷口照護、換藥等過程不當所造成之感染）。
⑵施行隆乳手術後發生細菌感染之機率約1-2%，分枝桿菌
是一種細菌，隆乳手術後分枝桿菌感染較少見，未有正式統計數據。施行隆乳手術後一旦感染分枝桿菌，常常需要手術清創、把植入物除去，另外需要搭配抗生素治療，抗生素治療時間會因不同病患、嚴重度、感染部位、感染範圍而有所不同，平均需要3至6個月之抗生素治療。感染分枝桿菌與一般細菌感染之治療方法不同，使用之抗生素種類不同，治療所需時間較長，以Clarithromycin治療分枝桿菌感染合於醫療常規。
⑶依據病歷紀錄，上訴人所施行之手術方式合於醫療常規
，系爭病歷未記載手術時使用之消毒方式（皮膚清潔方式、消毒方式及手術環境、手術操作過程、手術器械是否無菌，上述均可能影響手術後傷口感染機率），若上述均合乎規定，則上訴人之診斷治療合於醫療常規。⒌綜觀上開醫審會鑑定意見、高雄榮總107年9月17日函文，
並審酌上訴人為系爭手術前及過程中，已依醫療常規進行環境、器械及人員之消毒，上訴人於105年12月20日為清創手術時，始採取被上訴人患部檢體送驗，不構成遲延送驗，且該檢驗報告迄至106年1月間始完成，上訴人於此之前尚無法確知被上訴人遭分枝桿菌感染，無從給予治療該種感染之抗生素等情，業經本院認定如前，應堪認上訴人所施行之手術方式及後續診斷、治療，均無違反醫療常規之處，被上訴人主張上訴人就系爭手術之施行過程有醫療疏失，且僅開立消炎藥物、未徹底清創傷口，使被上訴人感染更加嚴重，上訴人對被上訴人未盡術後照顧義務云云，委無足採。
⒍至醫審會鑑定意見及高雄榮總107年5月18日鑑定意見雖認
定被上訴人感染分枝桿菌，無法完全排除與系爭手術及接續之治療過程有關(本院卷二第82頁、原審醫字卷第44、45頁)。然由醫審會鑑定意見、高雄榮總107年9月17日函文（見上開⒊⑸、⒋⑴部分），可知分枝桿菌本即存在於環境中，患者本身之健康因素如是否有吸煙、皮膚是否有小傷口等，亦為感染因素，且縱使依符合醫療常規之方式進行手術及為消毒，仍無法完全避免感染分枝桿菌之風險。而醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，故判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，即須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生，縱醫師所採之手術方式於事前評估屬於適當之選擇，但並無法保證一定能達到預期效果，故容許不確定風險存在，而不能單憑手術結果不如預期或有後遺症、感染，即認定醫師於進行醫療行為有違反注意義務或醫療常規。被上訴人固於系爭手術後約一個月時，經診斷有感染狀況，並採驗確認感染分枝桿菌，但上訴人就系爭手術之施行及後續醫療處置暨環境、器械、人員之消毒均符合醫療常規之情，已如前述，可認上訴人已盡其為醫療行為所應注意之義務，被上訴人於術後發生感染分枝桿菌之情形，依現今之醫療專業水準，屬可容許之不確定風險，自不得僅因無法完全排除系爭手術及接續治療與被上訴人感染分枝桿菌之關連性，即認被上訴人之感染為上訴人違反醫療上之注意義務或醫療常規所造成。
⒎被上訴人另請求由醫審會鑑定上訴人是否應合理懷疑被上
訴人有細菌感染情形，及上訴人未採患部檢體化驗確認病原，是否違反醫療常規，暨上訴人有無給予被上訴人治療分枝桿菌之抗生素部分，惟由前述醫審會鑑定意見，可知醫審會已就上訴人有無懷疑被上訴人遭細菌感染、採取檢體化驗經過有無違反醫療常規等情，詳為鑑定，而本院依上開證據資料，已足認定上訴人係於106年1月間始能因確認被上訴人感染分枝桿菌而開立針對該桿菌之抗生素，故認為本件無再送請醫審會鑑定之必要。
㈢綜上，上訴人於系爭手術前，已告知系爭手術風險，在施行
系爭手術前及過程中，已依醫療常規進行環境、器械、人員及被上訴人手術部位之消毒，且所施行之系爭手術及術後診斷、用藥等照護方式，亦無違反醫療常規情事，被上訴人復未能提出其他證據佐證上訴人尚有何其他未盡醫療上必要注意義務或醫療處置逾越合理專業裁量之處，則其主張上訴人所為構成侵權行為、有債務不履行情事，應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行賠償責任云云，尚屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項、第227條、第227條之1、第197條第2項規定，請求上訴人給付被上訴人1,501,520元（原審判命給付631,938元、被上訴人附帶上訴627,582元及追加請求242,000元)，及其中1,259,520元自起訴狀繕本送達翌日即106年10月24日起、其餘242,000元自108年3月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許中之631,938元本息部分，判命上訴人給付，並依聲請為准免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求與廢棄改判，為有理由，應予准許，爰廢棄改判如主文第2項所示。原審就其餘627,582元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。被上訴人於本院追加請求242,000元本息部分，亦無理由，應併予駁回，其假執行之聲請亦應駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴及追加之訴均無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
醫事法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 邱泰錄法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
書記官 黃楠婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。